Nuevo cerco internacional al exceso de horas extra en España: ¿recomendación política o imperativo de cambio jurídico?
Nuevo cerco internacional al exceso de horas extra en España: ¿recomendación política o imperativo de cambio jurídico?
CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Jaén
1. La nueva tragedia sufrida este agosto por España, resultado de una fatal (tanto como evitable) combinación del cambio climático y pésima gestión preventiva, por parte de las CCAA, que tienen la competencia para prevenir y extinguir los incendios, y del Estado, que debe garantizar que las deficiencias autonómicas no conlleven un perjuicio irreparable para el interés general que defiende, ha dejado emerger al primer plano del debate jurídico-laboral las pésimas condiciones sociolaborales de este personal, y la interrelación estrecha que hay entre la protección del medio ambiente y la protección de los derechos laborales (nuevo paradigma del trabajo integralmente sostenible). El patrón del drama es análogo al de la DANA, lo que evidencia la eterna vigencia de la sentencia meteorológica “acordarse de Santa Bárbara (solo) cuando truena” (o arde). Pero es evidente que el nuevo curso político-parlamentario en clave sociolaboral vendrá marcado por la fortuna que pueda correr (corren malos augurios) el proyecto de ley para la reducción de la jornada máxima legal, la reforma del registro horario y del derecho a la desconexión digital. Hoy atascado en el Congreso, a la espera de apoyos debidos para salvar, al menos, las Enmiendas a la totalidad (triple veto, incluido Junts), el debate ha adquirido nueva actualidad con dos informaciones jurídicas muy recientes, de diferente signo, pero las dos vinculadas a un mismo aspecto del tiempo de trabajo: la confirmación del exceso de horas extraordinarias en nuestro país, mitad pagadas, mitad impagadas.
De un lado, ante la posibilidad cierta (que esperemos que no se confirme, pues es evidente que hay margen suficiente para la negociación de concesiones a las PYMES a cambio de promover la más que conveniente reducción de jornada, también en aras de mejorar la productividad, cuando ésta se asienta en modelos de calidad, no solo de bajos costes) de que el proyecto pueda fracasar, el Gobierno ya ha anunciado que hará la reforma del registro horario por Real Decreto (el art. 34.9 ET no contempla tal opción, sí el art. 34.7 ET -la digitalización y la interoperabilidad son aspectos organizativos, aún generales, no sectoriales-). El objetivo principal buscado es reducir las horas extras (con y, más aún, lógicamente, sin retribuir) que, en España, como en su día la temporalidad, alcanza un volumen que evidencia el carácter excesivo, y abusivo, de su magnitud.
De otro lado, la Comisión de personas expertas en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), en su Informe 2025 (sometido a la 113ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada el pasado junio), nos ha vuelto a reclamar que la jornada ordinaria de trabajo no exceda de las 8 horas (hoy son posibles 9) y que se retribuyan los excesos de jornada con un plus, al menos del 25 por ciento, sobre la hora ordinaria. Se apuesta, pues, por esta vía monetaria como una garantía social de efectividad a fin de disuadir del -más que constatado, por ser un hecho notorio y contar con una prueba estadística irrefutable a través de los datos EPA- uso excesivo de este instrumento de flexibilidad laboral.
2. Según informan medios de comunicación, ante estas observaciones, fuentes del Ministerio de Trabajo destacan, tras recordar que “España es el país que más convenios OIT tiene suscritos” (ratificar no es cumplir), que se deben “tener en cuenta a medio y largo plazo (entre 3 y 6 años)”. En cualquier caso, -se dice, pese a que el proyecto de ley lo omite- hará “seguimiento a esas consideraciones”, que, “en buena medida quedarán solventadas cuando salga adelante el proyecto de ley de reducción de jornada laboral, pero también en el marco de la negociación parlamentaria”. Asimismo, analistas de máxima solvencia expresan y más atenta a la actualidad, ante estas observaciones que, si bien “no se trata de una recomendación vinculante ni directamente deducible de ningún convenio de la OIT, su autoridad como expertos puede facilitar el consenso en un conveniente proceso de concertación social de reforma legal”.
Unas fuentes y otras, pues, convergen en reconocer la enorme autoridad social de este tipo de observaciones de un órgano de garantía de cumplimiento internacional, respecto de Tratados ratificados por España, en este caso desde hace muchas décadas, alentando su uso como criterio orientador de la debida reforma legislativa en materia, pero, al tiempo, en reducir su valor jurídico a mera “recomendación de política jurídico-social”. En consecuencia, no vincula a ningún poder del Estado, pues en su formulación no subyacería mandato normativo obligatorio. En consecuencia, readquiere interés el debate sobre qué valor tienen estas observaciones de los órganos de garantía de cumplimiento de los Tratados ratificados, tan injustificadamente subestimadas en España, como muestra lo sucedido con el derecho a una indemnización adecuada por despido ilícito, según el art. 10 del Convenio 158 OIT o el art. 24 b) CSER (ej. SSTS, 4ª, 1350/2024, 19 de diciembre y 736/2025, 16 de julio, respectivamente).
En mi opinión, el juicio jurídico que merecen estas recomendaciones requeriría de una más cuidada reflexión de la comunidad científico-jurídica del trabajo española. El formalismo que exhibe, huérfano de los debidos matices, negando el más mínimo valor hermenéutico a lo que no sea sentencia, no solo choca de raíz con la doctrina del TC, sino con nuestra propia cultura jurídica. Algunos precedentes recientes del propio TS evidenciaría que la solución correcta dista de esa visión simplista, exigiendo tomarse más en serio los juicios de convencionalidad basados en esos criterios interpretativos de sus órganos de garantía de cumplimiento, como la CEACR o el CEDS.
3. Una primera, y muy importante, matización que hay que introducir de inmediato es que sí existen normas del Derecho internacional uniforme del Trabajo sobre jornada que establecen, imperativamente, ese mínimo “recomendado” por la CEACR del 125% retributivo de la hora extraordinaria sobre la ordinaria. Expresamente lo prevén tanto el art. 6.2 del Convenio n. 1 de la OIT, sobre las horas de trabajo (industria), 1919 como el art. 7.4 de su Convenio n. 30 sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas). Por tanto, la recomendación del órgano de garantía de cumplimiento para España no habría nacido del vacío especulativo ni de su pura invención, sino de la aplicación estricta de ambas normas internacionales, ratificadas por España desde hace décadas. En consecuencia, no sería nada descabellado pensar en realizar un juicio de convencionalidad adecuado ex art. 96 CE (STC 140/2018, 20 de diciembre) y art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados internacionales.
Justamente, ese juicio de convencionalidad es el que llevó a cabo un juzgado de lo social de Barcelona, concluyendo la aplicación prevalente del Convenio n. 1 de la OIT (que era el aplicable por tratarse de una empresa sometida un convenio de industria). Pero fue revocada (STSJ de Cataluña 4296/2023, 5 de junio). No es el lugar para entrar con detalle en sus argumentos, muy cuidados, sin duda. Resumiremos que las razones esgrimidas son dos. De un lado, porque la norma internacional debe entenderse como un estatuto de mínimos, pero en su conjunto, no se podría aplicar desde el espigueo, eligiendo en cada aspecto que regula lo más favorable. De otro, porque hace uso de la “reserva aplicativa” prevista en el art. 16 del Convenio n. 1 según la cual, el Estado puede inaplicar sus previsiones cuando las “condiciones locales” imposibiliten tenerlas en cuenta o exijan adaptaciones. Precisamente, la sala catalana concluye, tras un detenido recorrido por la evolución legislativa y jurisprudencial, que esta regla adaptativa local es la representada por el art. 35.1 ET vigente, a diferencia del originario, que sí supuso una aplicación estricta de la exigencia internacional de un plus retributivo, antes de la reforma del año 1994. Pero este encarecimiento habría sido corregido por inefectivo.
Honestamente, es muy alambicado este razonamiento y, a mi juicio, ninguna de las dos razones tiene suficiente solidez jurídica. El primero es poco comprensible, pues un Convenio de la OIT es una norma jurídica heterónoma, no un convenio colectivo, de modo que el carácter tripartito de su naturaleza no puede identificarse con la naturaleza pactada de una norma autorreguladora, donde tiene más sentido el equilibrio interno del convenio y la exclusión de la técnica del espigueo. El segundo, que realmente trae causa del primero, no se corresponde con el carácter de norma imperativa del Convenio.
4. Vista la naturaleza estrictamente normativa de la norma internacional social (en el sector industrial y en el sector comercial), la observación de la CEACR no puede verse sólo, a mi entender, como una recomendación política de mera buena voluntad y gran autoridad ético-social. Al contrario, debe entenderse como un criterio de interpretación auténtica del sentido del mandato internacional, evidenciando la disconformidad con toda nitidez, sin especulación interpretativa “salvadora de la especificidad local”
Justamente, este uso de las observaciones críticas de la CEACR como importante auxilio interpretativo del significado del art. 7 del Convenio 158 OIT (que se trate de otro convenio colectivo en nada obsta para la validez del razonamiento) en relación con el art. 55 ET, para la exigencia de audiencia previa antes de materializar el despido disciplinario es el que estableció la STS, 4ª, 1250/2024, 18 de noviembre. Al límite, en el caso de la obligación internacional de establecer un mínimo retributivo superior para la hora extraordinaria que para la ordinaria, una regla, dicho sea de paso, absolutamente elemental y coherente, infinitamente más que la que de la mera equiparación como mínimo a la hora ordinaria (entenderla inferior sería ilógico, por tanto impensable), la norma es directamente aplicable, por su total concreción como típica norma de Derecho necesario relativo (un mínimo del 25 por ciento, sin perjuicio de la mejora convencional). Por lo tanto, no entiendo que haya obstáculo alguno para su aplicación directa y, para dar solidez al argumento, utilizar el criterio de disconformidad que señala el órgano de garantía de cumplimiento del Convenio (también del Convenio n. 30).
5. No está tan clara, en cambio, hay que reconocerlo con honestidad científica, la vía para integrar este plus mínimo de suplementación de las horas extraordinarias en la aplicación, igualmente debida, del art. 4.2 de la Carta Social Europea. En él se reconoce, sí, el derecho de las personas trabajadoras a “un incremento de remuneración para las horas extraordinarias, salvo en determinados casos particulares”. Como también es muy conocido, el CEDS lleva años realizando críticas a la situación de disconformidad con este precepto del art. 35.1 ET. En consecuencia, ninguna duda hay sobre el incumplimiento del Derecho del Trabajo español de esta obligación social europea, por lo que se exigiría una reforma legal específica para darle cumplimiento o satisfacción.
Con todo, a mi juicio, con esta afirmación, simple diría, que remite a una reforma de lege ferenda la corrección del incumplimiento, por tanto, al albur de la decisión política previo proceso de diálogo social (obligatorio según el art. 6 del Convenio n. 1 OIT), no quedan cerradas o zanjadas las dos básicas cuestiones jurídicas que suscita esta situación. La primera, si cabe integrar en la norma europea una garantía de incremento mínimo, situado en ese 25%, sobre la base, precisamente, de la protección efectiva no teórica de los derechos sociales de la Carta y teniendo en cuenta la intercomunicación entre las diferentes normas internacionales, según la doctrina del CEDS. La segunda, relativa a si, teniendo en cuenta que la aplicación de la Carta no se agota en la ley ni en el convenio, admite la integración mediante un procedimiento interno reconocido en el Derecho nacional (artículo I de la Carta), como puede ser un proceso jurisdiccional, según acepta el TS a veces (ej. STS, 4ª, 268/2022, 28 de marzo), aunque otras no (STS 736/2025, 16 de julio), podría hacerse un juicio de convencionalidad, por un tribunal interno, desplazando el art. 35.1 ET y sustituyéndolo por el art. 4.2 de la CSE y los Convenios de la OIT, exigiendo ese mínimo del 25%, salvo mejora convencional. A mi juicio, ambas cuestiones merecerían una respuesta positiva. Precisamente, este es el objeto de la reclamación colectiva 235/2024 de UGT contra España. Veremos.
CITA: MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, “Nuevo cerco internacional al exceso de horas extra en España: ¿recomendación política o imperativo de cambio jurídico?”, Briefs AEDTSS, número 93, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 93, 2025
