“¿Y ahora qué?: los salarios de tramitación, condición necesaria, no suficiente, para cumplir con el mandato vinculante del CEDS

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¿Y ahora qué?: los salarios de tramitación, condición necesaria, no suficiente, para cumplir con el mandato vinculante del CEDS)

CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Universidad de Jaén

1. En contra del criterio doctrinal de autorizadas voces y plumas, que defendieron la plena conformidad a la Carta Social Europea (CSE) del sistema de indemnización legal tasada y topada por despido improcedente (o sin causa justificada), puesto formalmente en cuestión jurídico-social por la reclamación (demanda) colectiva de la UGT (n. 207/2022), el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) acaba de pronunciarse de forma pública sobre su absoluta disconformidad. Ciertamente, lo ha hecho en las Conclusiones 2023. Y respecto a los artículos de la CSE relacionados con los niños, la familia y los inmigrantes. Pero ¿qué tiene que ver estas cuestiones con la indemnización predeterminada legalmente y topada?

Mucho, desde luego bastante más de lo esperado y que resulta de una relevancia tan determinante como cristalina, quizás para sorpresa de muchos analistas. En efecto, como es bien sabido, porque ha tenido una extraordinaria repercusión mediática, entre las disconformidades detectadas en esas Conclusiones hay una relacionada de manera directa con una indemnización inadecuada contra el despido sin causa justificada, al hilo de la legislación y doctrina jurisprudencial que aplica la indemnización tasada y topada del despido improcedente a los despidos nulos de trabajadoras embarazadas, cuando hay una imposibilidad (legal o material) de readmisión (art. 281.2 LRJS en relación con el art. 56.1 ET). Consecuentemente, para el CEDS, con carácter general, aunque lo diga ahora en el marco del art. 8.2 CSER, es disconforme a la Carta Social todo sistema indemnizatorio por despido improcedente que impida, u obstaculice, reconocer a una persona trabajadora una indemnización que repare de forma adecuada los daños (patrimoniales y morales), en función de todas las circunstancias concurrentes en el despido sin causa, limitándose solo al abono  de  una  indemnización  dentro  de  unos  límites prefijados.

2. Una semana después, como es igualmente conocido, porque también ha gozado de una gran difusión mediática, el CEDS publicó en su web que acaba de pronunciarse, y comunicar, la Decisión de Fondo que resuelve la demanda colectiva de la UGT. Ahora bien, por la perpetuación de un “periodo de embargo” de publicidad del “fallo” tan antigua (aun previéndose en el art. 8.2 del Protocolo de 1995 se remonta a la vieja formulación del art. 31.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -CEDH-, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH- era Comisión y no Tribunal propiamente), ni se conoce su resultado (respecto al art. 24 CSER), salvo las partes, ni se puede difundir. No es lo único raro en este procedimiento contradictorio jurisdiccional, también una inaudita recusación.

Tiempo habrá, cuando se conozca oficialmente, de analizar con rigor científico todo ello. Pero sí es el momento de ir más allá y empezar a analizar las consecuencias jurídicas que tiene esta posición del CEDS. Sin practicar el oficio de augur, parece previsible que un mismo órgano de garantía jurídica internacional de derechos sociales fundamentales, como es el CEDS (como le reconoce el sistema de la Carta -parte IV CSER: arts. C y D; art. 12 del Protocolo 1995-, el sistema legal español – Ley 25/2014- y el Tribunal Constitucional -a partir del art. 96 en relación con el art. 10.2 CE-), se pronuncie dente igual modo sobre una misma cuestión jurídica (validez de un sistema indemnizatorio tasado por despido improcedente). Así lo exigen los principios de coherencia y de seguridad jurídica, predicables también de todo tipo de Decisiones que resuelven conflictos jurídicos con efectos vinculantes sobre derechos fundamentales, esto es, de obligado cumplimiento y con la diligencia debida estatal por la preferencia de estas leyes y de sus interpretaciones por los órganos máximos de garantía establecidos a tal fin por ellas.

La confianza en un órgano de garantías pasa por la previsibilidad que generan sus razonamientos y fallos conforme a pautas jurídicas. Un dato es especialmente relevante de lo evidente de esta afirmación: el fallo de disconformidad alcanzado por las Conclusiones de 2023 para el referido sistema indemnizatorio por despido improcedente (respecto de trabajadoras embarazadas, nulo, pero de imposible readmisión) se alcanza sobre la base de la doctrina reiterada del CEDS en relación con el art. 24 CSER (página 21 de las Conclusiones). “Blanco y en botella” (de cristal transparente).

3. Plenamente conscientes todas las posiciones, adherentes a la disconformidad y las contrarias (más bien contrariadas con aquélla) de ello, ahora el debate jurídico (y de política del derecho) cambia de planos. A saber:

  • Uno el estrictamente jurídico, o de lex data, relativo al grado de vinculatoriedad de la doctrina del CEDS. Este, a su vez, tiene dos derivas, la jurisdiccional (juicio de convencionalidad a partir de una Decisión de Fondo expresa -STC 140/2018-), para remover la jurisprudencia hoy contraria al derecho a una indemnización adecuada superadora de los límites legales, y la legal, relativa a la vinculatoriedad para el Gobierno y el Parlamento, a fin de remover las disconformidades legales actuales.

  • Otro, el de política jurídica, es decir, de lege ferenda, de modo que se identifiquen qué cambios deberá afrontar, presupuesta la vinculatoriedad, la legislación laboral para cumplir con las obligaciones europeas, desde un justo equilibrio entre las razones de las personas trabajadoras (garantías de un derecho reparador adecuado -íntegro y disuasorio- frente a la arbitrariedad del despido-) y de las empresas (garantía de razonable seguridad jurídica), según la doble alma típica de la ley laboral en un marco de prevalencia del garantismo de los derechos laborales fundamentales, como es ahora ya la protección frente a la arbitrariedad del despido (art. 24 CSER y art. 30 CDFUE en relación con los arts. 10 y 35 CE -y art. 23 DUDH-; Observación general n.º 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 24 de noviembre 2005)

Respecto de ambos, si bien sintéticamente, como nos exige este formato, se harán aquí varios comentarios a fin de clarificar, desde mi comprensión, la situación jurídica. Y ello en la medida en que ya se han deslizado, tanto en el plano mediático como especializado, varias afirmaciones que generan una extraordinaria confusión y contrastan radicalmente sea con el Derecho Legislado como con el Derecho vivo.

 En primer lugar, y respecto de lo que afirma el sistema de la Carta hay que poner de relieve que en todo momento se habla de “obligaciones”, nunca de meras “recomendaciones” (otra cosa es la denominación que reciban las resoluciones del Consejo de Ministros respecto de las Decisiones del CEDS, que no pueden ser cambiadas por aquél, para orientar los cambios legislativos estatales -art.9 del Protocolo), ni respecto de los mandatos de la CSER ni respecto de las decisiones que sobre su interpretación adopta el CEDS. En el Dictamen del Consejo de Estado, de 8 de julio de 2021, sobre la ratificación del Protocolo de 1995, se da cuenta de un Informe de la Secretaría de Estado de Justicia donde, blanco sobre negro, se afirma:

el Tratado [la CSE revisada] es jurídicamente vinculante y las decisiones del Comité de Expertos [CEDS] son de obligado cumplimiento”.

Toda una “sentencia senequista” que no exigiría añadir nada más. Es evidente que las decisiones del CEDS no pueden desdeñarse como meras “recomendaciones de valor doctrinal” (ej. STSJ Madrid 643/2023, 22 de diciembre). El TCO es preciso en esto y echo de menos en el debate su cita (STCO 116/2006, FJ 5):

Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité [de Derechos Humanos de la ONU) no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del TEDH, no implica que carezcan de…efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto… las normas relativas a los derechos fundamentales…deben interpretarse de conformidad con los tratados…ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos…”.

No cabe mayor claridad. En la misma línea la STS, 3ª, 1597/2023, 29 de noviembre.

4. Convencido de que esta nueva resistencia al orden de garantías multinivel europeo respecto al valor vinculante de las decisiones del CEDS terminará cediendo, por razones de coherencia y seguridad jurídicas, como ya sucede con el SMI, según reconoce el propio RD 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024, la cuestión jurídica realmente interesante está en cómo se cumple del mejor modo posible con esa obligación jurídica europea de conformidad a los arts.8.2 y 24 CSER. Es aquí donde, evidentemente, mayor es el margen de apreciación legislativa y, por tanto, más diversas son las opciones de cumplimiento diligente, legislativo y jurisdiccional. Ahora bien, hay una exigencia sobre la que no cabe dudar: el deber de recuperar los salarios de tramitación. En todas las Decisiones de Fondo de disconformidad dictadas en materia, el CEDS afirma que la adecuación de la indemnización pasa, como condición necesaria, no suficiente, por:

“a) prever el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de apelación. (…)”. [ej. Decisión de Fondo del CEDS de 23 de marzo de 2022, CGT-FO v. Francia, demanda 160/2018)

Tiempo habrá de analizar en profundidad esta determinante consecuencia y las que siguen. De momento, avancemos por el camino correcto, evitando el equivocado, y sin debates personales, solo centrados en datos jurídicos.

Briefs AEDTSS, 52, 2024