Una propuesta sobre el cumplimiento de la doctrina de la STJUE de 22 de febrero de 2024

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Una propuesta sobre el cumplimiento de la doctrina de la STJUE (Sala 6ª), de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C 59/22, C 110/22 y C 159/22), relativa a la contratación temporal abusiva en el empleo público

EDURNE TERRADILLOS ORMAETXEA
Profesora Titular (acreditada catedrática) de Derecho del Trabajo y de la SS
UPV/EHU 

El cometido de este brief no es tanto analizar la conocida, aún siendo tan reciente sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, cuanto intentar proyectar los efectos que puede tener, o las vías a fin de dar respuesta a la doctrina contenida en ella; y seguir con el testigo dejado por el compañero Juan Vivero. Algunas materias que interpreta la sentencia habían sido ya tratadas en sentencias anteriores, como la calificación como personal temporal del personal indefinido no fijo (PINF) –aunque esta doctrina ha sufrido bastantes vaivenes-, o la denuncia de la Administración pública (AAPP) española por haber incurrido en prácticas contractuales abusivas. El cambio de doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que se materializó en la STS (Pleno) de 28 de junio de 2021, es un dato elocuente de la repercusión de la doctrina del Tribunal UE sobre la jurisprudencia española; y ahora parece que también la va a ser sobre la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (i). Esta última cuestión, así como la pilotada respuesta ofrecida por el TJUE, en el sentido de que la conversión de los PINF en personal fijo podría ser una sanción eficaz, disuasoria y proporcional ante la constatación del abuso en la contratación temporal de muchos trabajadores (ii), son los verdaderos hitos de esta sentencia “tsunami”.

(I) La Ley 20/21 llegó para paliar, en parte, esa situación de altísima temporalidad que se registra, todavía, en la Administración Pública. Esa normativa jurídica se dotó, además, de nuevos instrumentos de prevención y sanción del abuso de la temporalidad en la contratación pública. Nos hallamos ante un esfuerzo legislativo  sin  precedentes  que  pretende  dotar  de  un  nuevo  paradigma  al empleo público. Sin embargo, por provisión de su Disposición Transitoria 2ª, las medidas que actualmente contempla la Disp. Adic. 17ª TREBEP, son medidas que se aplicarán al personal contratado con posterioridad al 29 de  diciembre  de 2021. Por  su  parte, los  dos  procesos  de  estabilización del empleo temporal previstos en la Ley (art. 2 y Disp. Adic. 6ª), excepcionales pero justificados, como manifiesta la Exposición de Motivos de la Ley, y amparados por el TC, no se han articulado de tal manera que demuestren que responden a la doctrina del TJUE, y tampoco aseguran que todos los contratados temporales de larga duración continúen su carrera profesional en la Administración. En definitiva, la  ausencia de disposiciones transitorias en la Ley 20/202, que hubieran podido mitigar los  efectos  de  los abusos  acaecidos  antes  de  su  entrada  en  vigor,  dejaba  una  importante  bolsa  de  personal  laboral  temporal  en  una  situación  de  incertidumbre  legislativa; en  particular, el PINF. Situación de incertidumbre inicial absoluta, dado que la Ley 20/2021 ni siquiera reparó en ellos, de suerte que tuvo que ser el apdo. 1.5 de la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las Orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (Disponible en https://icaitam.files.wordpress.com/2022/04/orientaciones-pro-cesos-estabilizacion.pdf), el que colmara la laguna apreciada en la Ley, y permitiera, también a ese personal, concurrir a los procesos de estabilidad del empleo temporal.

Con todo y con eso, el TJUE de la s. de 22 de febrero de 2022 vuelve a exigir la especificidad del proceso de estabilización y declara (ap. 118 y 119) que «dado que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco” (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada).

(II) Conforme a la Exposición de Motivos de la manida Ley 20/21, en España no cabe  la  transformación  «automática»  de  una  relación  de  servicio temporal en una relación de servicio permanente en nuestra Administración. La ley se amparó incluso en que el TJUE compartía esta postura defendida por España. El legislador añadió que esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo solo es posible tras la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Por si fuera poco lo anterior, el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (Disp. Derogatoria única) derogó la Disposición Adicional 15.1 ET, que permitía mantener en su puesto a una persona contratada temporalmente cuando se declarara el abuso en aquella contratación, hasta que se procediera a la cobertura del puesto, momento en el que se produciría la extinción de la relación laboral, salvo la superación del proceso selectivo de acceso a un empleo público por parte del trabajador.

Como  es  lógico, el legislador español de la Ley 20/21 ha querido conciliar el objetivo de estabilizar a muchos empleados temporales con  otros  principios constitucionales,  lo que le ha conducido a organizar esos singulares procesos de estabilización del personal temporal (que, definitivamente, van a beneficiar a los contratados de larga duración), a justificar su excepcionalidad [muy criticada por la doctrina administrativista, en particular, y por su jurisdicción, como se aprecia en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (ATC 427/2023, de 11 de septiembre, con voto particular)], y a prohibir las convocatorias restringidas.

La Disp. Adic. 4 de la Ley 20/2021 contempló, además, que las convocatorias de estabilización que se publicasen podrían prever, para aquellas personas que no superasen el proceso selectivo pero que, habiéndose presentado, hubieran obtenido la puntuación que la convocatoria considere suficiente, su inclusión en bolsas de personal laboral temporal “específicas” o su integración en bolsas ya existentes. Pero incluso esta posible solución para los temporales de larga duración, que les volvería a catapultar a la condición de personal temporal aunque les podría brindar otra ocasión para acceder al empleo público, se recogió sin especificar que sería (mejor que no fuera en potestativo) para el personal que hubiera sufrido abuso en la contratación.

En ese ejercicio contorsionista de satisfacer la doctrina del TJUE y atenerse al ordenamiento jurídico español, con la Constitución a la cabeza, parece quedar claro que el legislador no prestó la debida atención al Derecho de la UE, en concreto al Acuerdo Marco sobre contratación temporal, particularmente a su cláusula 5ª, y a la abundante jurisprudencia que se ha dictado sobre la misma; en el sentido de que el TJUE ha insistido hasta el infinito en que los Estados miembros deben contemplar sanciones efectivas, disuasorias y proporcionales para combatir el abuso en la contratación temporal. Es cierto que dicho Acuerdo Marco carece de eficacia directa, pero son ya demasiadas las sentencias del Tribunal europeo que han interpretado esa cláusula en relación con casos españoles, y también con otros. En efecto, una sentencia del TJUE referida a un caso griego [Sentencia del TJUE (Sala Séptima), de 11 de febrero de 2021, en el asunto C-760/18, M. V. y otros contra Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»] advirtió ya que “la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público”.

Sin embargo, la Ley 20/21 ha  optado  por  la  indemnización  o  la  compensación de 20 días de salario con el límite de una anualidad, para aquellos empleados temporales que no superen los procesos que contempla la Ley para el acceso al empleo público (sin distinción alguna entre los que han padecido abuso y el resto),  sin  perjuicio  de  otro  orden  de  sanciones, del tipo de exigencias de responsabilidad administrativa, etc.

Por eso, como ha señalado el fallo de la STJUE que comentamos (en respuesta a las Cuestiones prejudiciales sexta y séptima planteadas en los asuntos C 59/22 y C 110/22 y cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C 159/22), esa previsión indemnizatoria no se trata de una sanción, ni específica para el personal que ha padecido el abuso en la contratación, ni disuasoria ni proporcional. Esto, unido a que la solución jurídica respecto de la instauración de sanciones disuasorias, específicas y proporcionales debe buscarse en todo el ordenamiento jurídico, como el propio TJUE declaró en la sentencia sobre el caso griego –y en otras-, nos lleva a plantear que la indemnización del despido improcedente, la más elevada que se reconoce en el ámbito laboral, sería más adecuada que la regulada por la Ley 20/21 para enfrentar el supuesto del PINF, y, por efecto reflejo, del personal funcionario interino o del personal estatutario eventual de los servicios de salud. Además, se trataría de una sanción más “pacífica” –piénsese en las plazas que han sido ya ocupadas por personal distinto a los empleados contratados temporalmente, y de larga duración-, y “conforme con la Constitución” que la conversión del PINF en fijo.

La  indemnización  por  despido improcedente  se  contempla en el Derecho del Trabajo en los supuestos de calificación  judicial  de  un  despido por la inexistencia de causa, pero también en los casos de incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones contractuales (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores). La solución que  se  propone para dar respuesta a la sentencia del TJUE consistiría en reconocer al  trabajador  temporal de larga duración -que no consiga consolidar su plaza-, el derecho a una indemnización tasada –la del despido improcedente-, pero también el derecho a la reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado y/o por la pérdida del acceso al empleo público; y ello a pesar de que la persona que haya sufrido un abuso por parte de la Administración, y que ha prorrogado indebidamente su situación, se  haya  beneficiado de esa prórroga que  ha  podido ser deseada e incluso instada y perseguida por el propio interesado o sus representantes sindicales.

Este planteamiento sería más coherente con la doctrina del TJUE [STJUE 7 marzo 2018, asunto C-494/16 (caso Santoro)], en el sentido de que se reconocería al empleado público temporal que no estabiliza, no solo la indemnización del despido improcedente —que, por sí sola, no sería apropiada, conforme a la doctrina TJUE –sentencia 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 (Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez), y que devendría del incumplimiento grave de las obligaciones de la Administración (por  remisión  al  art.  50.1 c y 50.2 ET) -por  no  haber  respetado el mandato del art. 70 TREBEP—, sino también otra indemnización por daños morales.

Otra cuestión que puede ser suscitada a futuro sería la de sancionar el abuso “pretérito” del personal contratado abusivamente y que se convierta en fijo por la superación del proceso de estabilización contemplado en la Ley 20/21. Y es que entendemos que ese personal podría reclamar una indemnización por incumplimiento de las obligaciones de la Administración. Dado que la consolidación no es una sanción que favorezca sólo a ese personal, aún continuando en el empleo público, por aplicación de la doctrina del TJUE debería ser resarcido en el abuso padecido.

Existe, por tanto, al menos una medida adecuada en el Derecho nacional español para sancionar el abuso, lo que podría evitar la conversión automática de fijo al PINF, señaladamente repudiada por la Ley 20/21, y reforzada por la derogación, efectuada por la reforma laboral de 2021, de la Disp. Adic. 15.1; por no insistir en el terremoto que supondría actuar “contra legem”, contra la Norma Constitucional.

Somos conscientes de que cualquier solución que se articule será “costosa” para el erario público, pero no es menos cierto que se vuelve a comprobar que comprar barato termina siendo “dos veces caro”. Habrá que esperar también para comprobar si la ejecución de la sentencia europea viene de la mano de la interpretación judicial (más arriesgada), o de la actuación legislativa, que bien pudiera modificar la cuestión de la indemnización a la que hemos hecho referencia.

Briefs AEDTSS, 33, 2024