Un juicio de convencionalidad debido, justicia salomónica de ocasión: Audiencia previa al despido sí, pero “ex nunc”
Un juicio de convencionalidad debido, justicia salomónica de ocasión: Audiencia previa al despido sí, pero “ex nunc”
CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén
1. Un juicio de convencionalidad debido y esperado desde hace una década. Toda ley internacional, cuya prevalencia sobre las leyes nacionales, salvo su Constitución, trae origen en ésta (art. 96 CE), se presume directamente aplicable (self executing), “a menos que de su texto” se desprenda que su ejecución queda condicionada a lo que disponga una norma interna. Cuando de tal guisa se pronunció, con tanta aparentemente sencillez como rotundidad, el art. 30 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, estaba introduciendo un factor de potencial profundo giro en la praxis y en la cultura jurídico-laboral española, hasta el momento caracterizada por un notable “patriotismo normativo-hermenéutico”. La razón básica estriba en que, hasta entonces, la doctrina científica predominante y la jurisprudencia dictada a su poderosa estela, la comprensión jurídica mayoritaria era la opuesta a la promovida por la nueva ley: la ley internacional, por definición, se dirige esencialmente al poder legislativo nacional para acomodar su ordenamiento a los compromisos internacionales, a menudo generales y de menor alcance garantista que los nacionales, sin permitir una aplicación directa por los poderes públicos (non self executing).
En 2019 (Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Volumen 7) pude advertir que un emblemático ejemplo llamado a tan fuerte choque entre tiempos y culturas era el art. 7 del Convenio 158 OIT. Su claro y preciso tenor literal, reconocedor de un concreto derecho a la audiencia previa de la persona trabajadora, para defenderse ex ante, sin perjuicio de su derecho de defensa ex post, frente al despido disciplinario (por razón de su conducta o rendimiento) se dio de bruces con una cultura jurídico-social empeñada en ensombrecerlo, apelando a una grosera, por deliberada, confusión entre la tutela ex ante y la tutela ex post. Ni que decir tiene que la confusión no rezumaba desconocimiento técnico, sino intención político-jurídica.
En efecto, el Convenio 158 OIT, uno de los más significativos de la OIT, aunque sin estatus de fundamental, sino solo de carácter técnico y con muy pocas ratificaciones (solo 37 Estados), responde a una política del derecho garantista frente a la terminación del contrato de trabajo a contracorriente cuando entró en vigor (1985). En esa época ya se abrían paso las tendencias liberalizadoras del despido y su comprensión no como la última ratio, sino como una técnica “normalizada” de gestión del trabajo en las épocas de crisis y dificultades de las empresas. El profundo conflicto entre una visión (la propia de la norma social internacional universal -garantía multinivel-) y la otra (la arraigada en la tradición nacional) tuvo su formalización institucional. España nunca aceptó la crítica formulada por la OIT, a través del órgano de garantías de cumplimiento de los Convenios y encargado de velar por el respeto de sus mandatos, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Pero la CEACR perseveró, hasta el punto de dedicarnos una observación expresa en su Estudio General (1995), expresiva de una obstinada resistencia al cumplimiento por la autoridad nacional (que se limitó a una aplicación selectiva, únicamente para determinadas situaciones y colectivos, como es sabido), avalada, eso sí, por una reiterada y, hasta hace poco tiempo, incuestionada jurisprudencia nacional.
2. El Tribunal Supremo satisface el debido juicio de convencionalidad y se rectifica casi 40 años después. La STS, 4ª, 1250/2024, de 18 de noviembre, ha querido poner fin a este larguísimo, tanto como poco justificado, contencioso internacional de España. La anterior doctrina -nos dice al final del fundamento jurídico segundo- debe rectificarse, en atención “al momento en el que nos encontramos”. Aunque nada ha cambiado en la letra del art. 55 ET respecto de la forma del despido disciplinario, una debida relectura conforme a los nuevos tiempos exige ser desplazado, en lo que a la audiencia previa de la persona trabajadora antes de ver terminada su relación de trabajo (lógica preventiva), por el art. 7 del Convenio 158 OIT, en virtud del debido juicio de convencionalidad ex art. 96 CE. Si la jurisprudencia anterior consideró no directamente aplicable este artículo internacional, la contemporánea lo entiende directamente aplicable, en virtud del cual se debe integrar una laguna jurídica del ordenamiento español en el momento de tutela previa a la extinción (fundamento jurídico tercero, punto 8). La Sala IV, con buen criterio, recuerda que la disconformidad del Estado español con la continuada reprobación por parte de la CEACR, a cuenta de este pertinaz incumplimiento internacional, no interfiere en su deber de observancia de la norma internacional.
A esta razón fundamental del cambio de doctrina jurisprudencial (si antes el art. 7 se consideraba no directamente aplicable, ahora sí se tiene como tal; si antes se decía que la norma nacional ya contenía suficiente protección, ahora se dice que no se pueden confundir dos momentos diferentes, la audiencia previa y la acción ex post), la Sala IV, si bien a mayor abundamiento, lo que no resulta muy justificable, a mi juicio, añade, sin ánimo de exhaustividad, algunos otros argumentos. Sin duda, los más relevantes, y que hubieran merecido una mayor atención son:
- El nuevo signo de los tiempos, más propicios a un sistema de garantías sociales multinivel, a partir de la innovación que supuso la Ley 25/2014 (lógica evolutiva del derecho)
- La adquisición de plena carta de naturaleza jurídica de un modelo de control judicial difuso que representa el juicio de convencionalidad, en virtud del cual la norma interna debe ser desplazada por la internacional si aquélla se opone a ésta (no es un juicio de validez, sino de prevalencia aplicativa). La Sala IV recuerda que esta técnica de control de la efectividad del sistema jurídico difuso (propio del sistema anglosajón), frente al concentrado (típico del modelo kelseniano) se asume “solo desde hace media docena de años” (canon del control en un sistema de garantías multinivel).
- La inexistencia de “una cláusula de mayor favorabilidad global” de la ley interna respecto de la internacional, sin duda una crítica implícita al proceso devaluador legislativo nacional de la protección frente al despido (recuerda ejemplos como la eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente o la nulidad del despido con defectos formales)
3. ¿Excusatio non petita, acusatio manifesta…?: Irretroactividad de la rectificación Pero la Sala IV ha optado por una “voladura temporalmente controlada” de la doctrina errada en aras de la seguridad jurídica, pues solo regirá a partir del cambio, no antes. De ahí que revoque la sentencia impugnada. Con tanta audacia en el plano de política jurisdiccional del derecho como perplejidad en el plano de la técnica jurídica, la Sala IV se guardaba un “as” bajo la manga.
Apela a la excepción del art. 7 del C158 OIT, en virtud de la cual, el derecho de audiencia cede cuando “no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esa posibilidad”. Es obvio que esa excepción no nace en defensa de la seguridad jurídica de la empresa, sino como una garantía de justo equilibrio en el funcionamiento de tal garantía de defensa ex ante, de modo que no se vea obligada la empresa a esa audiencia en casos de tal entidad para sus intereses que convierta la audiencia en mero trámite (dilatorio, inútil, inexigible, gravoso). Estos casos, formulados como un concepto jurídico indeterminado, a concretar según las circunstancias concurrentes, pero no propiamente como una cláusula tan abierta que neutralice el derecho general de defensa previa, se identifican con la naturaleza de las conductas de indisciplina (ej. especial intensidad ofensiva) o la gravedad de la falta de rendimiento (ej. daño desproporcionado).
No es fácil la identificación apriorística de los supuestos típicos para concretar esa excepción, de ahí las diferencias doctrinales. Pero parecía impensable con la protección de la confianza (legítima) de las empresas de la inaplicación del art. 7 del C158 OIT, solo porque así ha venido entendiéndose hasta el momento. Sin embargo, la Sala IV ha decidido utilizar la excepción legal internacional como un subterfugio para proteger a las empresas de la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, si bien formalmente niega que haga esto.
Una excepción legal, que exige interpretación restrictiva y que responde a fines muy razonables, muta, así, por una extralimitación, a mi juicio, del poder jurisdiccional, que no es de imperio jurídico, sino de integración normativa, en una exclusión temporal de vigencia de una norma social internacional. En fin, cal y arena, una decisión de típica “justicia salomónica”, de modo que la apertura histórica que se hace a un nuevo tiempo de garantías multinivel de los derechos laborales se cierra temporalmente, de modo que el error interpretativo previo del TS no redunde en perjuicio (costes) empresariales, al precio de insatisfacer los derechos e intereses legítimos de las personas trabajadoras. La interpretación y aplicación jurídica se condiciona, pues, por una política jurisdiccional del Derecho que prima la seguridad jurídica sobre la justicia social internacional. En todo caso, es evidente que estamos ante un claro “aviso a navegantes” y que vendrán otras decisiones aún más disruptivas en esta clave de aplicación en serio del modelo de control difuso de convencionalidad, cuyo impacto disruptivo en el sistema de fuentes y de garantías jurídico-sociales ya están siendo percibidas por la doctrina científica, clásica y moderna. Veremos.
Briefs AEDTSS, 101, 2024
