Tiempo de trabajo, tiempo de descanso y guardias localizadas ¿una nueva lectura a la luz de la Carta Social Europea?

Tiempo de trabajo, tiempo de descanso y guardias localizadas ¿una nueva lectura a la luz de la Carta Social Europea?

       FRANCISCO VILA TIERNO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Málaga

Cuando se regula el tiempo de trabajo se está, ciertamente, acotando los límites en los que un trabajador se va a encontrar a disposición de la empresa, el período en el que la prestación laboral se va a desarrollar. No es menos cierto, sin embargo, que se está garantizando, a través de esta vía, el derecho al descanso en los términos que dispone el mandato del art. 40.2 CE a los poderes públicos.

Existe, en esta línea, un importante componente de protección de la Salud laboral, lo que no puede perderse de perspectiva en cuanto a la configuración de los derechos y deberes en esta materia.

Al respecto, hemos tomado como referencia, a efectos de transposición en nuestra normativa interna, la Directiva 2003\88\CE, de 4 noviembre, que establece las disposiciones mínimas en la citada materia y se declara aplicable a todos los sectores de actividad, privados y públicos, salvo excepciones.

De particular interés, resulta, en este punto, las definiciones del art. 2, sobre los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso. 

En dicho precepto se identifica el tiempo de trabajo a partir de tres parámetros: “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Lo que viene a completar la previsión de la STJUE 10-9-2015 (C 266/14, asunto TYCO) cuando afirma que “para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste» (Vid. tb. STJUE de 21-2-2018, C-518/15, asunto Matzak). Por contraposición, el art. 2 de la Directiva identifica el tiempo de descanso como “todo período que no sea tiempo de trabajo”.  Con una previsión adicional que a veces se ignora sobre el concepto de “descanso adecuado” como los “períodos regulares de descanso de los trabajadores, cuya duración se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar que, debido al cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquellos se produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros, y que perjudiquen su salud, a corto o a largo plazo”.

Nuestro ordenamiento interno, intenta ordenar esta realidad en el marco de la sección 5ª del capítulo II, del Título I, del Estatuto de los Trabajadores. Precisamente bajo el título de Tiempo de trabajo.

En cualquier caso, ni nuestra normativa, ni la propia regulación comunitaria, resulta completamente clara con relación a circunstancias o modos de prestación en los que no concurre una continuidad en los servicios, sino que se alternan períodos de actividad con otros de mera disponibilidad.  Nos estamos refiriendo, en concreto, a las guardias, bien sean con presencia física, bien sean “localizadas”.

Y es que, sea por vía contractual o convencional, se pueden establecer supuestos en los que, de manera obligada o voluntaria, se contrae el deber de estar a disposición de la empresa sin que exista, en todo momento, una prestación de servicios. El problema es que, conforme a la misma Directiva, el tiempo de guardia o a disposición del empresario, puede considerarse o tiempo de trabajo o tiempo de descanso.

En este sentido, el intérprete del ordenamiento comunitario, el TJUE, ha venido distinguiendo, a la hora de establecer su reconocimiento como tiempo de trabajo o de descanso, según se trataran de guardias con presencia física o sin que ésta fuera precisa en un lugar de trabajo predeterminado.

En cuanto a las primeras, se han venido considerando, de manera regular, como tiempo de trabajo, por las limitaciones que suponían para el disfrute del descanso y de su ocio por el trabajador, independientemente de que se dispongan de espacios destinados al reposo en el lugar de trabajo [de manera evolutiva, hasta la consideración de todo como tiempo de trabajo: SSTJUE 3-10-2000 (SIMAP, C-303/98), 9-9-2003 (Jaeger, C-151/02), 1-12-2005 (Dellas, C-14/04) o  ATJUE de 11 de enero de 2007,Asunto C-437/05].

Respecto a las segundas, esto es, a las que se prestan en régimen de localización, se ha venido considerando, salvo excepciones, que el tiempo de trabajo se limita al de la efectiva prestación, mientras que el resto se consideraba descanso. Son las limitaciones que afectan a la libertad del trabajador, así como el mayor o menor tiempo de respuesta (no siendo finalmente éste el elemento determinante frente al primero citado), el que lleva al TJUE a concretar si estamos ante la regla general -tiempo de descanso- o ante un supuesto en el que aquellas limitaciones no permiten calificarlo de este modo (vid. SSTJUE 21-2-2018, Matzak, C-518/15; 9-3-2021 Radiotelevizija Slovenija C-344/19, Stadt Offenbach am Main, C-580/19; 9-9-2021, XR, C-107/19; 11.11.2021, Dublin City Council, C-214/20). 

Siguiendo tal doctrina, se pronuncia la STS 4471/2020, de 2 de diciembre, en la que se concreta que: “Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia» (y sobre tiempo de descanso en general: STS 2747/2020, de 18 de junio).

En cualquier caso, hay un nexo de conexión en todos los supuestos que se deriva de la propia normativa comunitaria, pero que atiende, en este punto, a la garantía de la Salud de los trabajadores (partiendo de la Directiva Marco 89/391/CEE). Y, en este contexto, el art. 15 de la Directiva 2003\88\CE prevé que esta norma “se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores”. Esto es, que se reconoce, de manera expresa, la aplicabilidad de disposiciones más favorables en materia de Salud laboral, constituyendo, a estos efectos, la misma Directiva el suelo mínimo de protección de los trabajadores en esta materia, sin que la misma pueda servir como justificación para rebajar dicho nivel de protección respecto de otra disposición invocable (art. 23).

Partiendo de estas premisas pueden surgir dudas que nos hagan plantearnos si la doctrina seguida por el Tribunal Supremo debe ser rectificada, en coherencia con un contexto de la protección multinivel, debiendo atender a nivel europeo al otro marco jurídico equivalente de reconocimiento de los derechos sociales que representa la Carta Social Europea, integrado en nuestro sistema de fuentes desde el 29 de abril de 1980, por lo que se refiere al texto de 1961, y desde el 11 de junio de 2021, en cuanto a la versión revisada. La ratificación de esta última, con la aceptación simultánea del procedimiento de reclamaciones colectivas, además de incrementar cuantitativa y cualitativamente el ordenamiento jurídico laboral, fortalece sus garantías. Con ello, los argumentos que se oponen y resisten a una aplicabilidad directa del tratado pierden aún más consistencia.

Se ha planteado, en esta línea, una interesante interpretación en la SJS n.2 de Guadalajara 3017/2022, de 28 de enero que ya se había apuntado, v.gr. con gran detalle en la SJS n.3 de Barcelona, 321/2015, de 27 de octubre. En ambas idéntico precepto es esencial en la fundamentación, ya que estaba suscrito en las dos versiones. El Magistrado ponente, el Sr. Camacho Ortega, enfoca la Guardias localizadas en atención a la regulación del tiempo de trabajo que debe derivarse de la Carta Social Europea (CSE) y la interpretación por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) a partir de las Conclusiones y Decisiones de Fondo.  Más aún en el marco constitucional que se desprende de los arts. 10.2 y 93 a 96 CE.

La citada sentencia del Juzgado de lo Social de Guadalajara reconoce que “Aunque los períodos de guardia localizada en los que no haya intervención no pueden ser considerados como tiempo de trabajo efectivo, no obstante, no pueden ser, sin límite alguno, asimilados a un tiempo de descanso en el sentido del art. 2 de la CSE, salvo en el marco de profesiones concretas (que no dice) o en circunstancias particulares (que no precisa, por cierto)”. Y añade: “Por más que la realización de la prestación presente un carácter meramente eventual, la puesta a disposición del empleador para cumplir, si este le requiere, una prestación laboral, impide incontestablemente al asalariado que pueda dedicarse a otras actividades de su libre elección, programadas dentro de los límites del tiempo disponible antes de ponerse a trabajar en un término preciso y sin que se vea sometido al azar en el ejercicio de la actividad asalariada o en la situación de dependencia que con aquella obligación se genera” (en los mismos términos que se defiende en la doctrina respecto a las guardias localizadas, expresamente).

Se apoya, de manera concreta, en la Decisión de Fondo de 23.VI.2010, Confederación General del Trabajo contra Francia, Reclamación colectiva nº 55/2009, y en la Decisión de Fondo de 19.V.2021,  Confederación General del Trabajo y Confederación General de directivos-Confederación General de Ejecutivos contra Francia, Reclamación colectiva nº 149/2017, para afirmar que “Para el CEDS, la ausencia de trabajo efectivo, observada con posterioridad para un período temporal del cual el asalariado no pudo disponer libremente a priori, no constituye un criterio suficiente de equiparación de este período a uno de descanso. Y hacerlo así atenta contra el derecho a una duración razonable del trabajo, aunque se trate de un tiempo de guardia en el lugar de trabajo o en el domicilio. Lo que constituye -insiste una vez más- una violación del art. 2.1º CSE […] no se puede garantizar el derecho al descanso suficiente si se posibilita que el trabajador esté pendiente constantemente de los encargos que le ordene el empresario durante el período de guardia localizada.

Se trata, por tanto, de una interpretación más protectora que la que ha elaborado el TJUE hasta el momento, para admitir (este último), sólo en supuestos muy restrictivos, la asimilación del período de guardia no presencial a la condición de tiempo de trabajo […]

Y es que, en efecto, la mera amenaza de reincorporación a la prestación de trabajo durante la guardia supone que el trabajador de facto ya se vea sometido a una presión psicológica impeditiva de que pueda organizar adecuadamente su tiempo libre y dedicarlo a sus asuntos personales, con los riesgos que ello acarrea para el efectivo descanso y la salud del trabajador”.

España, en este sentido, no puede desconocer las obligaciones que adquiere en el marco internacional, de acuerdo con su propio ordenamiento constitucional y si el CEDS, soberano en la competencia de supervisión del cumplimiento, concluye que el período de guardia localizada y su asimilación a período de descanso conculca el art. 2.1º CSE, debería hacernos replantearnos, seriamente, la doctrina del TS que únicamente atiende al TJUE, que pone de manifiesto una postura que ha sido calificada por la doctrina como anclada “en viejas concepciones acerca de los sistemas de fuentes (con desdén hacia las normas internacionales), de derechos y libertades  (con  reticencia  hacia  los  derechos  sociales)  y  de  órganos  (con  desconfianza hacia las instancias internacionales)” 

Esta podría ser superada en virtud de la base constitucional habilitante y la seguridad jurídica, debiendo observar en esta materia la CSE, en cualquiera de sus versiones, como canon más favorable, y considerar, en consecuencia, que todo el tiempo de disponibilidad en las Guardias localizadas puede ser tiempo de trabajo lo que puede suponer una auténtica revolución en esta materia.  El debate ha pasado ya del ámbito doctrinal a los juzgados, ya no nos quedamos en el marco del discurso teórico, sino de la aplicación práctica del Derecho y ello tiene una repercusión que, antes o después, podrá llegar al mismo Tribunal Supremo, pero que ya plantea una seria duda en cuanto a su consideración por el operador jurídico en su día a día.

Briefs AEDTSS, 4, 2023.