STC 140/2024 y la actuación del INSS
STC 140/2024 y la actuación del INSS. La urgente necesidad de una modificación legal para dar una respuesta satisfactoria a las familias monoparentales
PATRICIA NIETO ROJAS
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Nacional de Educación a Distancia
En mayo de 2021, cuando se hicieron públicos los primeros pronunciamientos judiciales que ampliaban el número de semanas de prestación por nacimiento a las familias monoparentales, ya abogábamos por la necesidad de una reforma normativa que contemplase la situación singular de esta familias, atendiendo también así al Considerando 37 de la Directiva 2019/1158, que animaba a los Estados miembros a valorar la conveniencia de adaptar la regulación de los permisos parentales a las necesidades específicas de estas familias, advirtiendo, además, «del impacto que la falta de regulación tiene sobre la situación real de las trabajadoras que las encabezan». Según datos del Instituto Nacional de Estadística, el número de hogares monoparentales alcanzaba 1.800.087, frente a la tipología general de hogares de 18.625.000, de los cuales pareja con hijo o hijos eran de más de seis millones. Las familias monoparentales constituidas por varones eran 357.900, y por mujeres 1.530.600 hogares, muchas de ellas en una situación de especial vulnerabilidad. Lamentablemente ni el RD Ley 5/2023 ni el proyecto de Ley de Familias, actualmente en tramitación parlamentaria, han atendido este requerimiento, guardando el más llamativo de los silencios sobre el particular, siendo unánime la crítica a esta desidia del legislador entre quienes han analizado los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales que esta falta de reconocimiento ha propiciado (Aragón Gómez, García Gil, Montesdeoca Suárez, Molina Navarrete, Vivero Bautista).
El profesor Mercader Uguina, a propósito de la jurisprudencia del TS dictada respecto a la prestación de nacimiento en situaciones vinculadas a la maternidad subrogada y cuyos argumentos son perfectamente extrapolables a la situación de las familias monoparentales, advertía de “la enorme dificultad de alcanzar un resultado que consiga una solución adecuada para dar una respuesta perfecta a la compleja red de intereses en juego. La tutela de la dignidad de la persona a la hora de construir espacios propios de relación social, el hecho de que los menores no deban pagar el precio de los actos de los adultos y la prevalencia de sus intereses en caso de conflicto de intereses o la consideración kantiana del individuo como fin en sí mismo son ideas poderosas que deben ponerse en un lado de la balanza. Pero el otro lado también tiene su peso: la concreta forma de definir las reglas en un Estado de Derecho (…) y la gran cuestión en estos casos se antoja evidente: ¿Puede el juez avanzar la decisión del legislador o debe esperar a la misma? o, por decirlo de otro modo, ¿ante un vacío de regulación, puede crear el juez una nueva regla jurídica?”. Parece que la respuesta es nuevamente afirmativa, pues el pasado 6 de noviembre el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2024, estimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y declaró la inconstitucionalidad del art. 48.4 ET al entender que el mismo era contrario al art.1 4 CE, en relación con el art. 39 CE.
Señala el máximo intérprete constitucional que, para estos menores, “existe una discriminación por nacimiento, prohibida por el art. 14 CE, ya que el legislador, por omisión, había introducido una diferencia de trato entre los niños y niñas nacidos en familias biparentales y monoparentales. En concreto, el Tribunal señala que el legislador había situado a los niños y niñas nacidos en familias monoparentales en una situación discriminatoria, pues con la norma sólo podían gozar del cuidado de sus madres biológicas durante 16 semanas, mientras que los nacidos en familias biparentales contaban con el cuidado de sus progenitores por un total de 26 semanas, pues las 6 primeras se disfrutan de forma necesaria por ambos progenitores” aunque, como certeramente se ha señalado, “ sin dar pábulo alguno al hecho, también existente en la actualidad, de que hijos/as de familias biparentales, cuando uno de los dos progenitores no tenga el periodo contributivo que se exige, también tendrá un disfrute menor”. Para el TC, existe una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que se produce por una clara omisión legislativa ex art. 48.4 ET y 177 LGSS ya que no se ha contemplado la situación de madres biológicas cabezas de familia monoparentales sin que proceda la declaración de nulidad de los artículos concernidos.
El pronunciamiento cuenta con un destacado Voto Particular formulado por el Excelentísimo Señor Don Enrique Arnaldo Alcubilla y por la Excelentísima Señora Doña Concepción Espejel Jorquera que advierten que “la sentencia, al determinar el alcance del fallo asumiendo el Tribunal una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde, elimina la libertad de configuración normativa del legislador, pues lo que hace la sentencia es ampliar el permiso de maternidad de las madres biológicas en el caso de familias monoparentales, lo que, obviamente, por más que pueda juzgarse deseable, no es competencia del Tribunal Constitucional”. En nuestro ordenamiento, el sistema de protección social es un derecho de estricta configuración legal, de manera que corresponde al legislador la tarea de delimitar la acción protectora del sistema, de decidir qué situaciones de necesidad se protegen, a través de qué mecanismos se articula la protección, su intensidad y las condiciones para el acceso a las prestaciones y para su pérdida (STC 126/1994), de manera que no corresponde a los tribunales configurar derechos de alcance prestacional al margen de los principios básicos del sistema y de su preceptiva configuración legal. Que el órgano judicial se arrogue funciones de legislador supone, a juicio del profesor Vivero, “el triunfo del intérprete de la norma sobre el autor de la norma, del poder judicial sobre el poder legislativo”. Omitido el debate del Parlamento y creada una nueva norma, en este caso una prestación de la Seguridad Social surge la inevitable necesidad de dotarla de contenido. Muestra de ello es el Criterio de Gestión 20/2024, de 18 de diciembre en él que se establecen los términos del reconocimiento del derecho, distinguiendo entre las diferentes fases administrativas del procedimiento y señalando que “los efectos de la sentencia del TC no se extenderán a los supuestos particulares sobre los que ya haya recaído resolución administrativa firme o sentencia con fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que, en estos casos, se pueda presentar una nueva solicitud”. Con su aprobación, el INSS fija los criterios interpretativos que permitan a sus centros gestores la aplicación uniforme de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional favorable a la acumulación de los permisos por nacimiento en el caso de familias monoparentales. Un pseudoreglamento sin Ley previa. Solo un par de meses después de la aprobación de este criterio, el INSS ha tenido que plantear un incidente de aclaración al TC en virtud de lo dispuesto en los artículos 551.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.2 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. En él se plantea que la prestación que debe satisfacer tiene su fundamento en los términos determinados en el artículo 48 4 ET y en el caso de los funcionarios en el artículo 49 EBEP y, en ambos casos, el permiso se condiciona a que el menor no haya cumplido 12 meses de edad, debiendo conocer las posibilidades de ejecución de la doctrina judicial si el menor ha cumplido dicha edad, dado que el progenitor no podrá disfrutar ya de la prestación in natura, habida cuenta que ha transcurrido el plazo legal máximo. Así las cosas, plantea seis posibles soluciones para garantizar una resolución respetuosa con el derecho vulnerado:
1°) Puede ocurrir, en primer lugar, que no se haya disfrutado el permiso a que se refiere el artículo 48.4 ET, pero en cambio, antes del cumplimiento por el menor los doce meses de edad el progenitor no hubiera prestado servicios, bien, por haber disfrutado de excedencias, permisos, o suspensiones o se hubiera extinguido el contrato de trabajo sin derecho a retribución o a otras prestaciones sustitutivas del salario. En este caso correspondería, a juicio del INSS, satisfacer la prestación durante dicho periodo.
2º) En segundo lugar, cabría denegar la prestación aplicando literalmente el artículo 177 LGSS en relación con el artículo 48.4 LET, entendiendo que no cabe la ampliación del descanso una vez que el menor ha cumplido los doce meses de edad. Esta solución supone, a juicio del INSS, en tesis que compartimos, “dejar sin contenido el derecho reconocido”.
3º) Cabría una tercera posibilidad: denegar la prestación por ser de imposible cumplimiento y que en la misma resolución se efectúe petición razonada a la autoridad competente (Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones) para que, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 39/2015, se, inicie de oficio el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una indemnización derivada del daño producido por el Estado. En este sentido, el artículo 32.4 de la Ley 40/2015, expresamente establece que “si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”.
4°) Dictar resolución denegatoria con la finalidad de que por la actora se solicite la indemnización a que se refiere el art. 183 LRJS. A juicio del INSS, “delegar en el órgano jurisdiccional la determinación de la indemnización por el daño provocado por la lesión del derecho fundamental incumpliría la letra y el espíritu de la sentencia”.
5º) La posibilidad de que se disfrute el permiso después de tal cumplimiento de los doce meses de edad por el nacimiento aun cuando también se trataría de una solución contraria a una norma no declarada inconstitucional.
6°) Abonar la prestación aun cuando no se haya disfrutado del permiso. Esta solución sería contraria a la letra y finalidad de la norma y a la propia finalidad de la prestación. Advertidas las múltiples soluciones posibles y atendiendo a lo preceptuado en el art. 92 LOTC, el INSS suplica a la Sala Segunda del Tribunal Constitucional a que adopte las medidas necesarias para que el INSS pueda dictar resoluciones administrativas respetuosas con el derecho vulnerado, confiando en que dicha aclaración sea resuelta en el plazo más breve posible.
El problema no termina aquí. Son varios los pronunciamientos judiciales posteriores a la STC 140/2024 que asumen la tesis en él contenida aunque otro pronunciamiento dictado por el TSJ Murcia, en una interpretación ciertamente creativa, declara “el derecho de la demandante y ahora recurrente al abono de la prestación económica de nacimiento y cuidado de menor durante un total de 32 semanas, al añadir a las 16 semanas ya reconocidas por el Instituto Nacional se la Seguridad Social, las 16 semanas que hubieran correspondido al otro progenitor”; ampliación temporal que, como ha señalado el profesor Molina, se efectúa “sin ninguna explicación, esto es, sin razonamiento alguno, ni siquiera elemental, como debía, en atención al imperativo del art. 24 CE y del art. 14 CE, e incluso del art. 5.1 LOPJ que dice aplicar, el TSJ de Murcia no aplica realmente la doctrina constitucional, sino que la corrige”.
Solo cabe terminar este Brief como lo empecé, es decir, abogando por la ineludible intervención legislativa que reconozca el derecho de las familias monoparentales a ampliar en 10 semanas la prestación por nacimiento y cuidado del menor no solo por razones de justicia sino para evitar los múltiples y complejos problemas jurídicos que esta falta de reconocimiento ha conllevado. La tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Familias supone una magnífica oportunidad para recabar las mayorías parlamentarias necesarias para establecer un tratamiento diferenciado para esta tipología de familias. Esta opción de política legislativa supondría un reforzamiento del interés superior del menor como principio informador de la acción legislativa, debiendo advertir, aun así, que aunque uno de los bienes jurídicos protegidos sea, ciertamente, el cuidado del menor, el titular del derecho al subsidio no es este, pues si lo fuera, todo el período de descanso por nacimiento y cuidado debería ser irrenunciable (Aragón Gómez) y, sin embargo, bien es sabido que el derecho se regula en términos de intransferibilidad, de manera que, en familias biparentales, aunque uno de los dos progenitores no trabaje (y, por tanto, el menor tuviera atención constante), el derecho no se reduce para el otro. En suma, el interés del menor debe cohonestarse con otros intereses en juego y, en este ejercicio de ponderación, es al legislador al que compete definir los términos de la atención específica que merecen las familias monoparentales.
Briefs AEDTSS, 21, 2025
