Sobre el precio del despido y otras perversiones: reflexiones en torno a la indemnización por despido contra legem

Sobre el precio del despido y otras perversiones:  reflexiones en torno a la indemnización por despido contra legem

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (en servicios especiales).

Universidad de Valencia.

El debate abierto acerca de la indemnización por despido no es un debate desinteresado. Lo que viene a continuación no pretende añadir información a lo mucho que se ha dicho y se ha escrito ya sobre el tema. Tampoco pretende sustituir unas verdades por otras y ni siquiera rebatir lo que se está presentando en todo tipo de foros y medios. En las líneas que siguen se exponen solo reflexiones, que están filtradas por la propia experiencia y que tienen lo bueno y lo malo de las convicciones.

Sería impensable que alguien defendiera que es necesario establecer topes máximos a la indemnización por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en aras de la seguridad jurídica. Resulta evidente que estos topes a la indemnización no fomentarían la prevención sino todo lo contrario, porque promoverían la planificación y también el incumplimiento de la normativa de prevención. Esto es precisamente lo que ha sucedido con la indemnización por despido contra legem en España, que poco a poco ha ido consolidando la idea perversa de que el despido ilegal es un derecho del empresario, al que puede acceder si paga lo estipulado en la propia norma.

La indemnización por despido improcedente tasada en 45 días de salario por año de servicio que se instaló en el Estatuto de los Trabajadores de 1980 sin posibilidad de cuantías adicionales ni fue una modernidad, ni tenía precedentes en ningún país de nuestro entorno. De hecho los sistemas de indemnizaciones tasadas sin posibilidad de valoración extra de daños que se han ido configurando en Europa son escasos y relativamente recientes: en Italia, como es bien sabido, la consecuencia del despido ilegal ha sido la readmisión –tutela reale–  hasta la tendencia iniciada por la ley Fornero de 2012; y en Francia no existió tope máximo obligatorio para el despido ilegal hasta que se instauró por la Orden de 22 de septiembre de 2017. Por cierto, tanto uno como otro caso han sido considerados contrarios al art. 24 de la Carta Social Europea por el Comité Europeo de derechos Sociales. Incluso en Francia la Corte Supremo se ha rebelado contra la aplicación de los topes máximos al despido ilegal por ir contra los principios básicos de la responsabilidad por daños.

La propia normativa de la Unión Europea, en aquellas materias en las que tiene competencia, como es en el caso de la lucha contra la discriminación en el trabajo por razón de sexo, establece expresamente que deben garantizarse indemnizaciones adecuadas, por lo que quedan prohibidas las indemnizaciones tasadas (artículo 18 de la Directiva 2006/54). La indemnización tasada ante comportamientos ilegales es algo esencialmente defectuoso para el ordenamiento UE y, por ende, para los países europeos. De hecho, si no se habla más del tema en Europa es, sencillamente, porque se trata de una triste peculiaridad española. Las indemnizaciones con topes máximos obligatorios en Europa son típicas de los despidos de crisis, pero no de los despidos ilegales.

No es cierto que la indemnización por despido sea cara en España, porque el precio del despido legal (el ETOP) no es de 33 días sino de 20 días. El problema, como es bien sabido, es que, dado que existe poca diferencia entre 20 y 33 días, en muchas ocasiones se opta por pagar la diferencia para evitar el proceso o para facilitar el acuerdo.

Históricamente, el ordenamiento laboral español nunca tuvo problemas con los topes máximos en despido ilegal porque el derecho de opción entre readmisión e indemnización correspondió siempre a la persona trabajadora (art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944; art. 35 de la LRL de 1976; o art. 37 del RDLRT de 1977). Por tanto, el tope máximo indemnizatorio que se establecía (entre una anualidad de la LCT de 1944 a las cinco anualidades del RDLRT de 1977) nunca jugó en perjuicio de la persona trabajadora, que en todo momento tuvo la capacidad de optar por la readmisión. La distorsión se produjo en el Estatuto de los Trabajadores de 1980 y se agravó en los últimos veinte años (con el despido exprés establecido por la ley 45/2002 que consolidó el derecho al despido ilegal y con la reforma laboral de la ley 3/2012 que lo hizo asequible).

El resto de la historia es sobradamente conocida, incluida la cuestión del control de convencionalidad (indudable porque deriva directamente del art. 96 CE) y la entrada en escena del CEDS, cuya interpretación auténtica de la CSE (y de su artículo 24) resulta también indudable, sobre todo a partir de la ratificación hace unos meses por España de la CSE revisada y del protocolo de reclamaciones colectivas.

Mucho se ha dicho acerca de la contravención del sistema español al Convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la CSE por no establecer una protección adecuada contra el despido sin causa mediante una indemnización adecuada. Pero no puede olvidarse que se encuentra también en riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho fundamental, porque difícilmente puede entenderse que lo tenga quien, aun ganando el pleito, no puede acceder a una indemnización adecuada (por todos, STEDH de 24 de junio de 2009, asunto García Mateos).

Y dejo para el final las reflexiones que probablemente tranquilizarán a quienes temen la “inseguridad” de la eventual corrección normativa. Primero, el destope no significa que la indemnización habitual deje de ser, con carácter general, la que establezca la legislación. Es más, la cuantía adicional requeriría prueba de inadecuación por parte de quien la reclama; y, segundo, no es difícil anticipar que dicha cuantía adicional, si se aprobara, terminaría siendo relativamente objetiva por referencia a baremos o doctrinas interpretativas más o menos homogéneas, como los que se aplican en este momento por los tribunales para otro tipo de indemnizaciones.

En definitiva: es necesario corregir la disfunción española del “precio del despido” para acomodar la normativa española a la normativa internacional. Pero también es necesario porque la cultura de la precariedad va unida a la cultura del despido. Y eso, lo hemos visto, sí que es inseguro..

Briefs AEDTSS, 9, 2023.