¿Por qué el CEDS y el Tribunal Supremo hablan idiomas diferentes en materia de indemnización por despido improcedente?
¿Por qué el CEDS y el Tribunal Supremo hablan idiomas diferentes en materia de indemnización por despido improcedente?
JUAN BAUTISTA VIVERO SERRANO
Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad de Salamanca
Es de sobra sabido que en el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) los idiomas de trabajo son el inglés y el francés, mientras en el Tribunal Supremo se emplea la recia lengua castellana. No es esta diferencia lingüística, sin embargo, la causa del radical desencuentro entre el CEDS y el Tribunal Supremo en materia de indemnización por despido improcedente.
Mientras para el CEDS por partida doble (marzo y diciembre de 2024) la normativa española sobre indemnización tasada y topada por despido improcedente es incompatible con el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada (CSEr), para el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del 16 de julio de 2025 (rcud 3993/2024), la normativa legal española cumple escrupulosamente la norma internacional del Consejo de Europa como cumple también el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, tal y como tuvo ocasión de reconocer el alto tribunal español en su capital Sentencia del 19 de diciembre de 2024 (rcud 2961/2023), también del Pleno o Sala General.
Es conocida mi discrepancia frontal con la heterodoxa doctrina extensiva del CEDS sobre el artículo 24 CSEr, de manera que se comprenderá mi total alineamiento con la postura definitiva del Tribunal Supremo en torno al debate académico y judicial (otra cosa es el debate político) sobre la indemnización adicional por despido improcedente, ahora descartada con meridiana claridad y toda una batería de sólidos argumentos jurídicos que a buen seguro otros briefs se encargarán de analizar.
Como la jurisprudencia del Supremo no es vinculante al modo como lo son las del TJUE (art. 4.bis LOPJ), el TEDH (art. 5.bis LOPJ) y el Tribunal Constitucional (art. 5 LOPJ) no faltarán órganos judiciales inferiores que sigan defendiendo el criterio del CEDS y desechando el del Tribunal Supremo, aunque seguramente será una corriente más minoritaria de la que yo lo era antes del fallo del 16 de julio de 2025. Además, los recursos de suplicación y de casación unificadora se encargarán de poner las cosas en su sitio, no siendo previsible un cambio jurisprudencial del Supremo a corto plazo. Y la doctrina científica partidaria del criterio del CEDS seguirá legítimamente fiel al órgano internacional de garantías, añadiendo entre sus “adversarios” a los magistrados del Tribunal Supremo, con la salvedad de los tres discrepantes (con diferentes grados de discrepancia). Así ha sucedido ya, de hecho, con el apresurado brief (80/2025) del admirado colega, Cristóbal Molina Navarrete.
¿Por qué el CEDS y el Tribunal Supremo hablan idiomas tan diferentes? Se ensayan a continuación tres respuestas complementarias, a las que habría que añadir algunas más de contar con más espacio.
La primera respuesta tiene que ver con el tipo de “armas” con las que uno y otro intérprete se enfrentan a la exégesis del artículo 24 CSEr. El Tribunal Supremo lo hace con las “armas” del derecho, con los habituales razonamientos jurídicos, incluidos los criterios hermenéuticos del artículo 3.1 CC. Razonamientos jurídicos en los que no pasa inadvertido que el anexo del artículo 24 CSEr, que tiene valor normativo, remite la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados de “indemnización adecuada” y “otra reparación apropiada” a la legislación nacional (y a la autonomía colectiva), seguramente no por casualidad. Razonamientos jurídicos en los que la letra y el espíritu del artículo 24 CSEr y de su principal antecedente, el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, no permiten llegar a la conclusión de que todo sistema indemnizatorio tasado y topado sea de por sí contrario a las normas internacionales del Consejo de Europa y de la OIT.
En cambio, el CEDS se aproxima al artículo 24 CSEr con las “armas” de la política y le hace decir a la norma internacional lo que esta no dice ni por asomo. El CEDS crea un modelo de máxima protección frente al despido injustificado que descansa exclusivamente en su sola voluntad creativa, lo que entronca con la política y se aleja de la típica exégesis jurídica. Y como el anexo del artículo 24 CSEr casa mal con la voluntad política del CEDS se silencia por completo. Se comporta el CEDS como si fuera un legislador o un tribunal pretoriano al estilo del TEDH y del TJUE, pero resulta que el CEDS no es un tribunal y mucho menos pretoriano. Y no lo es porque no lo han querido deliberadamente los Estados parte del Consejo de Europea, que reservan para el TEDH lo que no le quieren conceder al CEDS. La más clara expresión de este diferente tratamiento jurídico internacional y de sus consecuencias, incluida la ausencia de fuerza vinculante de la doctrina del CEDS para los jueces nacionales, puede verse en la Sentencia de la Corte Constitucional italiana 7/2024 (F.J. 13), a la que alude la Sentencia del Supremo del 16 de julio de 2025.
Lo más curioso es que la creativa doctrina del CEDS se parece mucho a la posición de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) vertida en el Estudio general del año 1995 titulado “Protección frente al despido injustificado” (párrafo 232), pero sucede que esta posición solo está pensada para el despido con violación de derechos fundamentales por medio y el CEDS la extiende a cualesquiera despidos injustificados, omitiendo interesadamente el origen y el contexto de la postura del CEACR, que además siempre insiste en que no pretende imponer nada sino persuadir, que su estrategia pasa por la auctoritas y nunca por la potestas. Nada que ver con la autorreferencial praxis del CEDS. Tomando prestado el título del reciente brief de Molina Navarrete cabría darle la vuelta para decir que el artículo 24 CSEr no es según el Supremo un mero programa político, lo es la doctrina del CEDS y como tal lo toman las altas cortes de Italia, Francia y España.
La segunda respuesta a la insalvable “diferencia lingüística” entre el CEDS y el Tribunal Supremo conecta con la anterior, aunque va más allá y adquiere autonomía propia. Se trata de la exégesis de la norma internacional con o sin sensibilidad nacional. El Tribunal Supremo cuando se aproxima al artículo 24 CSEr y a su anexo es muy consciente de que la norma internacional no contiene un diseño completo de la protección frente al despido injustificado, correspondiendo dicha tarea de desarrollo al legislador nacional español, que además no puede desconocer la existencia de diferentes intereses constitucionales en liza, el derecho al trabajo y la libertad de empresa. No es casualidad que los sistemas nacionales francés, italiano y español, todos ellos con un tope indemnizatorio máximo, hayan sido considerados constitucionales por las respectivas cortes en virtud precisamente del equilibrio legislativo entre los intereses constitucionales dignos de protección.
El CEDS, por el contrario, muestra nula sensibilidad nacional cuando se aproxima al artículo 24 CSEr, razón por la que probablemente siempre se olvide del anexo que remite a la legislación nacional. Prescinde de los diferentes modelos nacionales de tutela frente al despido injustificado, prescinde de los intereses constitucionales en disputa, dando solo relieve al derecho al trabajo y olvidando la libertad de empresa (tutelada en el sistema de derechos humanos del Consejo de Europa) y construye un modelo propio, rígido y casi autosuficiente de protección frente al despido injustificado: facultad judicial de optar por la readmisión en el caso concreto; íntegra reparación del daño causado, incluidos los salarios de tramitación, con especial efecto disuasorio vía daño punitivo; y prohibición de indemnizaciones tasadas y topadas.
Un modelo propio tan ambicioso como desconectado de la plural realidad nacional que no permite que los sistemas nacionales que responden a diversos intereses constitucionales en liza puedan tener acomodo dentro del mismo. De ahí las condenas de Finlandia, Francia, Italia y España, la huida del artículo 24 CSEr de Alemania, Bélgica, Austria y Suecia y el alojamiento total de la CSEr de tantos países europeos en los que, no obstante, rige la protección frente al despido sin causa legítima (Reino Unido, Dinamarca, Polonia, etc.).
Y la tercera y última respuesta a la pregunta que da título a este brief conecta con los diferentes planos de enjuiciamiento que llevan a cabo el CEDS y el Tribunal Supremo, puramente abstracto el primero y no así el segundo. Diferentes planos de enjuiciamiento que, en lo que aquí interesa, se proyectan también sobre la diversa lectura del artículo 24 CSEr.
Tanto en el clásico sistema de informes nacionales y conclusiones como en el más reciente de reclamaciones colectivas y decisiones de fondo, el CEDS solo se encarga de supervisar en abstracto, sin ningún pleito concreto por medio, la compatibilidad o no del correspondiente sistema nacional de protección frente al despido injustificado con el artículo 24 CSEr y su anexo (siempre olvidado por el CEDS, se insiste), y es en el marco de dicha labor en la que genera una doctrina interpretativa de la referida norma internacional. Luego, como no hay un pleito concreto por medio el CEDS no puede efectuar el control de convencionalidad ni puede pronunciarse sobre la aplicación directa o no por parte de los jueces nacionales del artículo 24 CSEr. Ese parece el criterio defendido por la mayoría de los miembros del CEDS que dictaron la decisión de fondo, de 3 de diciembre de 2024, sobre la reclamación colectiva del sindicato CC.OO., con el aislado voto particular de la española Carmen Salcedo Beltrán partidaria de la “injerencia” del CEDS en la actividad jurisdiccional de los jueces españoles.
En cambio, el Tribunal Supremo tiene como función jurisdiccional, siempre a resultas de un pleito concreto por despido improcedente, la realización al más alto nivel del control difuso de convencionalidad (STC 140/2018), constituyendo la primera de las operaciones dirigidas a dicho control la calificación del carácter self-executing o non-self-executing de la norma internacional involucrada, el artículo 24 CSEr y su anexo, la que pudiera desplazar (que no completar o mejorar) en el caso concreto a la norma nacional supuestamente incompatible, el artículo 56.1 ET. Y si la norma internacional no fuese susceptible de aplicación directa (art. 30.1 Ley 25/2014) el control difuso de convencionalidad devendría imposible. Pues bien, habiéndose defendido ya por el Tribunal Supremo en su sentencia de diciembre de 2024 la naturaleza non-self-executing del artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, no podía decir el Tribunal Supremo algo distinto respecto del artículo 24 CSEr, siendo en este caso la no aplicación directa mucho más evidente a tenor del anexo de la norma internacional del Consejo de Europa. Así lo había dicho ya varias veces en 2022 y 2024 la Corte de Casación francesa y así lo ha reconocido ahora el Tribunal Supremo en su Sentencia del 16 de julio de 2025.
Y la naturaleza non-self-executing del artículo 24 CSEr querida por los Estados parte, entre ellos España, no puede ser alterada por el CEDS, carente de competencias para ello. Aunque tal y como ya se ha dicho no le corresponde al órgano internacional de supervisión y control de la CSE pronunciarse sobre la aplicación directa o no del artículo 24 CSEr, lo cierto es que el CEDS es muy consciente de la notable indeterminación de la norma internacional y por ello elabora, más con las “armas” de la política que con las del derecho e infringiendo a sabiendas el anexo del 24 CSEr, un modelo propio y casi autosuficiente de protección frente al despido injustificado. Un modelo que, a día de hoy y con la normativa internacional del Consejo de Europa en vigor, más allá de su mayor o menor influencia sobre los legisladores nacionales, no está en condiciones de vincular a los jueces nacionales. Así lo han dicho ya las altas cortes de Francia, Italia y España, aunque el CEDS no parezca querer oírlo y todavía menos escucharlo.
Quizá porque la sabiduría jurídica sea patrimonio exclusivo de los expertos del CEDS y deban luchar quijotescamente contra la feliz ignorancia de tantos y tantos, incluidos ahora la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo y todos los que compartan su parecer, en algunos casos anticipado hace algún tiempo.
CITA: VIVERO SERRANO, Juan Bautista “¿Por qué el CEDS y el Tribunal Supremo hablan idiomas diferentes en materia de indemnización por despido improcedente?”, Briefs AEDTSS, número 85, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 85, 2025
