Ofelia y el permiso parental español

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Ofelia y el permiso parental español

PAZ MENÉNDEZ SEBASTIÁN
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Oviedo

El pasado 20 de julio se convalidó el RD-Ley 2/2024, de 21 de mayo, que a su vez resucitó el fallido Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre. De hecho, llevan incluso el mismo título, si bien alterando el orden de los dos factores que se explicitan en él –transposición de la Directiva de Conciliación y reforma del nivel asistencial del desempleo–. En todo caso, la norma tiene múltiples contenidos, más allá de los reseñados en su título, si bien aquí sólo se quiere reflexionar sobre la supuesta transposición que hace de la Directiva de conciliación a través de la acumulación de las horas de lactancia. He de confesar que en la inicial lectura del Real Decreto Ley me sentí un poco como Ofelia en la película de Guillermo del Toro “El laberinto del Fauno”. Las tres pruebas a superar para recuperar el reino y la familia subterránea, son aquí, primero, averiguar cuál es la verdad que se esconde tras las palabras del legislador –“… completar la transposición”–, segundo encajar las piezas para saber qué es qué en la trama legal de los derechos españoles de conciliación/maternidad y, tercero, resolver la ecuación para poder afirmar con una certeza mínima si efectivamente hemos cubierto los compromisos europeos o sin, por el contrario, queda aún algún vacío huérfano de transposición. La diferencia es que aquí no hay Fauno que nos explique las reglas, ni mantis mágica que nos guíe y proteja, pero puede ser que el final no se aleje en exceso, pues la compleja tarea de hilar la red de derechos de cuidado familiar en nuestro sistema puede terminar con el permiso parental en el mundo subterráneo, entre la ensoñación y la verdad, con la salvedad de algún pequeño detalle visible solo para aquellos que saben dónde mirar. Pero empecemos por el principio.

Una de las cuestiones pretendidamente más relevantes que lleva a cabo el Real Decreto-ley 2/2024, es ocuparse de la transposición de la normativa europea en materia de conciliación. De hecho, del título de la norma parece deducirse que el Real Decreto-ley culmina el proceso de transposición iniciado sobre todo a raíz de la promulgación del Real Decreto-Ley 5/2023. No en vano, el nuevo Real Decreto ley afirma en su rúbrica que se aprueba “para completar la transposición de la Directiva”. Pero esta afirmación no es del todo cierta. Es más, la literal consideración del cambio legal con el que se supone acontece tal transposición deja al lector tan perplejo como a Ofelia el libro en blanco que el Fauno le ofrece para superar las pruebas. Como la niña, el que pretenda descifrar el enigma ha de rebuscar en los párrafos del preámbulo las pistas para construir la historia de la prometida traslación de derechos al sistema nacional. Unas pistas que, por cierto, como en el film, son equivocas y difíciles de interconectar, al menos en un primer acercamiento.

Obviamente, para saber si efectivamente se ha producido esa adaptación es preciso tener claro qué obligaciones derivan de las Directivas europeas y cómo están regulados los derechos en nuestro sistema. Así, procede recordar que la Directiva que se supone se está transponiendo es la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, de derechos laborales de conciliación. Esta norma formula tres bloques de derechos de conciliación diferentes a tener en cuenta: a) el permiso parental, que es un derecho destinado por igual a hombres y mujeres para atender las necesidades de cuidado de los hijos (biológicos o adoptivos) hasta que estos cumplan ocho años; b) un permiso de paternidad; y c) varias referencias a mecanismos diversos de conciliación, a saber: -un régimen de ausencias de fuerza mayor; -un permiso de cuidadores; -y una llamada a la flexibilidad horaria. Pero no debe olvidarse que a este entramado de derechos se suma el permiso de maternidad biológica regulado en la Directiva 92/85, para la recuperación física de la madre, en el marco de las medidas europeas de prevención de riesgos laborales, que tiene una duración de catorce semanas ininterrumpidas, a disfrutar antes y/o después del parto. Pues bien, se puede sostener que, con mayor o menor fortuna, el Real Decreto-Ley 5/2023 asumió la encomienda de llevar a la letra de la normativa española los derechos de ausencia por fuerza mayor, el permiso de cuidadores, y la flexibilidad horaria. Esta última, por cierto, culminada en el caso del personal público con la reforma del EBEP que lleva a cabo el Real Decreto-Ley 2/2024, al incorporar un segundo apartado al art. 47, para obligar de las Administraciones a adoptar medidas flexibilizadoras para facilitar la conciliación.

El permiso de paternidad biológica, cuyo propósito se liga al reparto más equitativo de las responsabilidades de cuidado, favoreciendo la creación de vínculos tempranos entre padres e hijos, se encuentra en nuestro sistema también debidamente preservado (mucho antes incluso de que lo impusiese la normativa europea). No en vano, la Directiva impone a los Estados el reconocimiento de un permiso, en torno al momento del nacimiento de un hijo, de como mínimo diez días laborales para los padres o, en el caso y en la medida en que se reconozca en la legislación nacional, para los segundos progenitores equivalentes. Y en España los padres biológicos (y los segundos progenitores) disponen de un permiso de nacimiento de dieciséis semanas con prestación de Seguridad Social, tratándose además de un derecho individual e intransferible, a disfrutar en el primer año de vida del hijo, seis semanas necesariamente tras el parto, por tanto, en las proximidades temporales del nacimiento. Este mismo permiso de nacimiento de dieciséis semanas puede servir para entender transpuesto el permiso de maternidad de catorce semanas de la Directiva de 92/85, aunque con ciertas discordancias en el régimen de disfrute.

Así las cosas, parece evidente que lo único que puede requerir de algún añadido de transposición es el permiso parental. En tal sentido, es preciso recordar que el permiso parental de la Directiva 2019/1158 tiene una duración global de cuatro meses (unas dieciséis semanas en nuestra regla de cálculo), de los cuales al menos dos (ocho semanas), han de ser intransferibles y retribuidos o compensados económicamente antes de agosto de 2024 (a 2 de agosto de 2022 debió preverse la retribución de las primeras seis semanas). Con este derecho, según insiste la Directiva, se pretende facilitar la atención de las responsabilidades de cuidado vertical descendente (hijos e hijas) derivadas tanto del nacimiento como de la adopción, hasta una edad que la norma indica que pueden ser los ocho años. Luego, y esto es importante, el permiso parental no se configura como un instrumento ligado al cuidado inicial de hijos e hijas tras el nacimiento o para la atención inicial en la adopción, sino como un instrumento para facilitar la conciliación a largo plazo, hasta los ocho años de vida del menor.

Si esto es lo que exige Europa ¿qué tenemos en España? Tradicionalmente en España se disponía de los permisos de nacimiento, cuidado y adopción, de dieciséis semanas retribuidas, pero ligadas indisolublemente al inicio de la conciliación, quedando para la conciliación de largo plazo las excedencias por cuidado de hijo y las reducciones de jornada. La fricción se ha producido a raíz de la exigencia de retribución/compensación económica de la parte intransferible del permiso parental, porque ni la excedencia ni la reducción de jornada se retribuyen en ninguna porción (sin que lógicamente la ficción cotizatoria valga a estos efectos). Por lo tanto, estos instrumentos ya no podían asimilarse al permiso parental. Ante tal tesitura, el legislador español podía haber optado por adaptarlos a las exigencias europeas (alargándolos hasta los ocho años y haciendo una parte retribuida e intransferible). Sin embargo, apostó por crear, mediante el Real Decreto-Ley 5/2023, un nuevo derecho a imagen y semejanza del permiso parental de la Directiva, destinado al cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años, individual e intransferible, pero sin asignarle ninguna retribución o prestación de Seguridad Social (ni en realidad un régimen jurídico básico). Por tanto, hasta el Real Decreto-Ley 2/2024 la legislación española reconocía –amén de otros instrumentos de conciliación- el permiso por nacimiento y cuidado (de dieciséis semanas retribuidas), la ausencia por lactancia, y el permiso parental no retribuido de ocho semanas.

El panorama no ha variado tras el Real Decreto-Ley 2/2024, que lo único que ha hecho es garantizar el disfrute acumulado del permiso de lactancia, con independencia del convenio. Es más, el legislador ni tan siquiera ha concretado cuál es la duración del permiso por lactancia acumulada, laguna que debe salvarse acudiendo a la jurisprudencia previa del Tribunal Supremo, que tiene dicho que lo acumulable es la ausencia de una hora, que ha de hacerse sobre días laborales y que su duración exacta es el producto de multiplicar una hora por cada día laborable existente entre el fin del permiso de nacimiento/adopción y el momento en el que el lactante cumpla nueve meses (doce en caso de disfrute conjunto bajo determinadas condiciones o más si así lo establece el convenio) y dividir el resultante por el número de horas de trabajo diario del sujeto  —SSTS 19-4-2018, Rec. 1286/2016 y 21-11-2023, Rec. 2978/2022–. El resultado, obvio, es que la acumulación de la lactancia no dará una cantidad homogénea de días para todas las personas trabajadoras, pues dependerá de múltiples factores–del número de hijos, de la jornada diaria, de la fecha de incorporación a la empresa tras le permiso por nacimiento y cuidado, del número de días laborables que haya en el intervalo en cuestión, etc.–, aunque rondará, en términos generales, dos semanas naturales más o menos.

Pero, si el cambio ha sido únicamente el expuesto ¿cómo contribuye este matiz a completar la transposición de la Directiva? En mi opinión lo que hay que entender es que el permiso parental de ocho semanas del art. 48 bis ET (que no ha recibido retoque alguno) se corresponde con las ocho semanas de permiso para las que la Directiva no exige compensación económica, de manera que las ocho semanas retributivas restantes deben extraerse de los excesos del resto de derechos de conciliación, incluyendo ahora los tiempos acumulados de lactancia. Es verdad que en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 2/2024 se sostiene expresamente que el nuevo permiso parental, se concibe como un permiso de atención a los hijos e hijas “distinto de los permisos vinculados al nacimiento, permiso que se configura de titularidad exclusiva e intransferible de cada progenitor y con el mantenimiento de una prestación compensatoria del salario dejado de percibir durante su disfrute para cambiar las pautas de comportamiento del progenitor varón”. Pero también es cierto que a reglón seguido se sostiene que: “En el ordenamiento español existen una pluralidad de derechos de conciliación: permiso por lactancia, reducción de jornada por guarda legal, reducción o distribución de jornada y excedencias por el cuidado de los hijos –artículos 37.4, 6 y 8 y 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores–. Pues bien, en esta norma se procede a abordar una modificación del permiso de lactancia con la finalidad de mejorar los términos del ejercicio del derecho y a la vez se refuerza y complementa el recientemente reconocido permiso parental  […]”.

Si tenemos en cuenta que el art. 48.bis ET ya reconoce un permiso parental de ocho semanas sin retribución, esta llamada al resto de derechos de conciliación y su conexión con la transposición de la norma europea, sólo adquiere sentido si se considera que esos tiempos compensados económicamente computan a los efectos de conformar las ocho semanas de ausencias retribuidas que la Directiva exige, aunque, obviamente, no se llame permiso parental, pues el derecho que en nuestro sistema tiene esta denominación (el del art. 48 bis ET) carece de compensación. Ahora que sabemos cuál puede ser la voluntad del legislador, es el tiempo de averiguar si con la acumulación de la lactancia, efectivamente, podemos atender correctamente nuestros compromisos europeos en relación con el permiso parental en su parte retribuida/compensada (no se olvide que esta traslación ha de estar ejecutada antes de agosto del presente año).

Partiendo de esta premura, y superada ya la primera prueba, llega el momento de alimentar a la mandrágora, o lo que es lo mismo de reconstruir el permiso parental retribuido con los excesos de los derechos de conciliación. Esta opción en sí misma no es censurable, pues es una posibilidad que prevé la propia Directiva, que autoriza a los Estados a que tengan en cuenta cualquier período de ausencia del trabajo relacionada con la familia que superen los estándares mínimos previstos en la Directiva 2019/1158 o en la Directiva 92/85/CEE, para cubrir las exigencias comunitarias respecto del permiso parental. Lo que merece crítica es que haya de ser el intérprete de la norma el que encuentre por sí solo la fórmula para resolver el enigma, el pedazo de tiza (para abrirse paso) y el reloj de arena para contar el tiempo exacto de Ofelia son para el intérprete, a su vez, las intencionadamente confusas afirmaciones del preámbulo y la inexorable proximidad de agosto de 2024, sin que conste, por el momento, ningún propósito concreto de reforma del permiso parental (que no aparece en el proyecto de Ley de Familias que ahora se tramita).

Por tanto, lo que hay que descifrar ahora es si con los excesos en los derechos de conciliación, en particular los sobrantes de los permisos por nacimiento, cuidado y adopción/acogimiento, a los que se añaden ahora las dos semanas de lactancia acumulada, cumplimos todos los compromisos europeos. A mi entender no, al menos no todos. Ello porque, aun prescindiendo del hecho de que se trata de permisos con finalidades distintas, pues nuestros excesos se refieren a derechos de conciliación ligados al nacimiento, mientras que el permiso parental está concebido para los cuidados más dilatados en el tiempo (hasta los ocho años), el cálculo arroja resultados distintos para las madres biológicas y para el resto (padres biológicos y padres y madres adoptivos o acogedores). No en vano, desde que la Ley 39/1999 optase por la errada transposición conjunta de las Directivas 92/85 (maternidad biológica) y 96/34 (conciliación), el legislador español ha ido engordando los derechos de maternidad y paternidad, de espaldas al permiso parental. En España hoy tanto el nacimiento biológico, como la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento, generan derecho a disfrutar de dieciséis semanas de permiso retribuido a todos los progenitores, guardadores y acogedores. Pero no hay que olvidar que el Derecho europeo regula por separado el permiso de maternidad de catorce semanas, exclusivo de la madre biológica para la protección de ésta y de su particular relación con el neonato (materializada, por ejemplo, mediante el amamantamiento), y el permiso parental ––de hombres y mujeres por igual –– destinado a la protección y cuidado del menor hasta que cumpla ocho años, que debe tener ocho semanas retribuidas y otras ocho no necesariamente retribuidas.

Llevada esta diferencia al entorno que nos concita, del fraccionamiento de los derechos ligados al nacimiento resultaría que en el caso de la maternidad biológica las catorce primeras semanas serían de permiso de maternidad (salud laboral) y el resto de permiso parental. Pero, aun sorteando la jurisprudencia europea que rechaza este tipo de segmentaciones, el resultado es que también en nuestro caso la mandrágora terminará en el fuego, pues los excesos del permiso por nacimiento no alcanzan para cubrir los mínimos del permiso parental, toda vez que la madre biológica únicamente dispondrá de un permiso parental retribuido de cuatro semanas (dos por nacimiento restadas las catorce + dos de lactancia acumulada), además del permiso parental de ocho semanas no retribuidas. Mientras que de la suma de las Directivas resulta que los Estados deben reconocer catorce semanas de maternidad biológica, ocho de permiso parental retribuido y ocho más de permiso parental no necesariamente retribuidos (que sería el previsto hoy en el art. 48.bis ET)—. Luego en el caso de las mujeres madres biológicas, el proceso de transposición del permiso parental en su parte retribuida está aún sin completar, restando al menos cuatro semanas por cubrir.

En el caso del padre biológico el fraccionamiento arroja un resultado diferente, pues en tanto que la Directiva sólo garantiza diez días laborables de permiso de paternidad (dos semanas), el resto, es decir: dieciséis semanas (catorce semanas por nacimiento más dos por lactancia acumulada), permitiría cumplir las exigencias comunitarias en cuanto a la duración del permiso parental retribuido (doblando incluso su duración), aunque seguiría siendo una falacia llamarlo permiso parental, al continuar ligado al nacimiento  –aunque se permite disfrutar este derecho de forma flexible, tiene como fecha de caducidad el primer año de vida del hijo–, cuando el permiso parental está pensado para la conciliación a largo plazo. En todo caso, el padre biológico tendrá garantizados los tiempos que se corresponden con el permiso de paternidad europeo (dos primeras semanas del permiso por nacimiento), con el permiso parental retribuido (muy reforzado, pues disfruta de dieciséis semanas retribuidas –catorce restantes de nacimiento más dos de lactancia acumulada– en lugar de las ocho que exige la Directiva), y con el permiso parental no retribuido (las ocho semanas del art. 48 bis ET).

En mejor situación quedan incluso los padres adoptivos (el acogimiento no aparece en la Directiva, luego todo es a mayores), porque la norma europea sólo les reconoce el permiso parental de dieciséis semanas (ni permiso de maternidad, ni de paternidad), del cual sólo ocho habrán de ser necesariamente retribuidas/compensadas, mientras que en España tienen derecho a dieciocho semanas retribuidas (dieciséis de cuidado más las dos de lactancia acumulada) y ocho no retribuidas del permiso del art. 48 bis ET (con la salvedad hecha sobre el espíritu del permiso parental para la conciliación de largo recorrido).

De cuanto antecede la conclusión necesaria es que, mientras los padres, adoptantes y acogedores han ganado en la transposición del Derecho Europeo, las madres biológicas han salido perdiendo, sucediendo que, a día de hoy, aún no se ha completado para ellas la transposición del permiso parental retribuido. Desde luego, apremia ya culminar ese proceso, pero también aclarar cómo va a hacerse, pues exigir al intérprete de la norma este esfuerzo de ir arañando semanas de unos y otros derechos a fin de procurar una lectura de la norma nacional lo más acorde posible con las obligaciones europeas, es a todas luces un despropósito, sobre todo si se tiene en cuenta que el legislador ni siquiera explicita que esta sea la forma de interpretar la regulación vigente. En suma, demasiadas incertidumbres para poder desligar con certeza el mundo real del subterráneo.

Briefs AEDTSS, 62, 2024

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