Ofelia y el permiso parental español. Parte II
Ofelia y el permiso parental español. Parte II
PAZ MENÉNDEZ SEBASTIÁN
Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Oviedo
La convalidación del RD-Ley 2/2024, de 21 de mayo, me brindó en su día la oportunidad de publicar el Brief “Ofelia y el permiso parental español”, en el que se ponía en evidencia que la afirmación contenida en el preámbulo de la norma, a cuyo tenor con ella se cumplía el propósito de “… completar la transposición” de la Directiva 2019/1158, no se ajustaba plenamente a la realidad. Ahora, a la espera de que se decida sobre la convalidación del RD-Ley 9/2025, de 29 de julio, por el que se amplía el permiso de nacimiento y cuidado […] para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 […], parece obligado reflexionar sobre si, por fin, se ha completado esa transposición respecto del permiso parental. Al efecto, conviene recordar que la Directiva reconoce únicamente, además del permiso para cuidadores y de las fórmulas flexibles de trabajo, un permiso parental para hombres y mujeres por igual para atender las necesidades de cuidado de los hijos (biológicos o adoptivos) hasta que estos cumplan ocho años, que habrá de tener una duración global de cuatro meses (unas dieciséis semanas en nuestra regla de cálculo), de los cuales al menos dos (ocho semanas), han de ser intransferibles y retribuidos o compensados económicamente; y un permiso de paternidad biológica, para el reparto más equitativo de las responsabilidades de cuidado, de no menos de diez días hábiles (dos semanas naturales), a disfrutar por el padre biológico (o en su caso el segundo progenitor equivalente, véase el art. 4). En el caso de las madres biológicas, al permiso parental de esta Directiva hay que añadir la licencia de maternidad prevista en la Directiva 92/85/CEE de catorce semanas ininterrumpidas, a disfrutar antes y/o después del parto.
La propia norma permite a los Estados dar por cumplidas sus exigencias tomando en consideración otros permisos ya reconocidos que superen los estándares mínimos europeos (de esta Directiva y de la Directiva 92/85/CEE), esto es: computando los excesos de los permisos de conciliación/maternidad/cuidados. Pues bien, antes de la promulgación del RD-Ley 9/2025, la suma de las semanas de permiso por nacimiento y cuidado del menor que nuestro ordenamiento reconocía por encima de los umbrales europeos mínimos, y las semanas de lactancia acumulada, permitía concluir que se observaban los compromisos europeos del permiso parental sólo respecto de los padres biológicos y padres y madres adoptivos o acogedores, pero no así para las madres biológicas. No en vano, la madre biológica únicamente disponía de un permiso parental retribuido de cuatro semanas (dos por nacimiento restadas las catorce de licencia de maternidad + dos de lactancia acumulada), además del periodo de ocho semanas no retribuidas del art. 48.bis ET. Por tanto, faltaban aun al menos cuatro semanas de permiso parental retribuido para cumplir la Directiva de 2019 por la cláusula pasarela para las madres biológicas. Se supone que este vacío de transposición se ha colmado con el nuevo RD-Ley, al menos así se afirma con soltura en el preámbulo de la norma.
No obstante, este supuesto acomodo se lleva a cabo sin tocar el permiso parental en sentido estricto, mediante el incremento en tres semanas del permiso por nacimiento y cuidado, que pasa de dieciséis a diecinueve, si bien con la singularidad de que dos de ellas son de uso flexible hasta que el menor cumple ocho años. Esta opción legislativa supone, de mano, que al permiso parental no retribuido (las ocho semanas del art. 48 bis ET), únicamente se han añadido dos semanas retribuidas, cuando el verdadero espíritu de la Directiva es que las personas trabajadoras dispongan de ocho semanas no retribuidas y otras ocho retribuidas para atender las necesidades de los menores de ocho años. Ciertamente, la Directiva autoriza la consideración de los excesos de las licencias ligadas al nacimiento para cumplir las exigencias del permiso parental, pero esta posibilidad en principio tiene sentido para compensar los tiempos reconocidos en los sistemas nacionales antes de la promulgación de la Directiva, sin tener que añadir a ellos derechos nuevos, pero no para aprobar mejoras (como es nuestro caso) que sigan ligadas a los tiempos iniciales de la relación paterno/materno-filial, es decir, al permiso por nacimiento y cuidado durante el primer año de vida.
Es verdad que se ha dado nueva redacción completa al art. 48.4 ET para poder, técnicamente, dar cabida a una suspensión contractual, la de las dos semanas adicionales, que pudiera no entenderse ligada al permiso por nacimiento en sentido estricto, pero esta pretensión se desmiente constantemente a lo largo y ancho de la norma, no sólo porque en el preámbulo se advierte expresamente que la ampliación del permiso de nacimiento y cuidado permite el cumplimiento de los mandatos europeos de permiso parental, sino porque el propio precepto del ET conforma un derecho suspensivo del contrato cuya activación se produce con el nacimiento, aunque este hecho se entiende que comprende ahora “el parto y el cuidado de menor”, sin más, haciendo desaparecer la referencia que antes se hacía al parto y el “cuidado de menor de doce meses”. Con ello parece que el nacimiento incluye los cuidados hasta los ocho años de edad.
Prescindiendo de lo extraño que resulta que el “nacimiento” incluya los cuidados hasta los ocho años, el hecho de que se haya optado por configurar el derecho suspensivo sobre una suerte de reconstrucción del art.48.4 y 5 ET hace que inevitablemente se entienda que el RD-Ley amplía el permiso por nacimiento (y cuidado), que nuestro sistema viene reconociendo a raíz del parto. Cuando, en realidad, parece que lo que quiere hacer el legislador es crear un nuevo derecho suspensivo, el permiso por cuidado de hijos biológicos (con su traslación también al cuidado de menores adoptados/acogidos), de dos semanas, a disfrutar de forma flexible hasta los ocho años (pero por bloques semanales, luego con un máximo de dos periodos de disfrute). Aunque sin denominarlo claramente permiso parental retribuido, quizá para no dejar constancia clara de que este permiso tiene únicamente una duración de dos semanas, cuando la Directiva (amén de la cláusula pasarela) exige que tenga ocho. También podría entenderse que tras el RD-Ley existe en España un permiso obligatorio de seis semanas ligado al parto, tanto para madres como para padres (y adoptantes/guardadores/acogedores), y un permiso parental de trece semanas, once de ellas a disfrutar en el primer año de vida del menor y dos más hasta el cumplimiento de los ocho años. Pero, de nuevo, poner eso negro sobre blanco supondría admitir expresamente que se incumple la Directiva sobre permiso de maternidad biológica, que debió observarse hace muchos años, y que debe tener, según el Derecho de la Unión, una duración de catorce semanas.
En todo caso, la decisión del legislador español de cumplir la Directiva mediante la ampliación en tres semanas del permiso del art. 48.4 ET, sin desligar claramente el permiso de maternidad biológica del permiso parental y del permiso de paternidad, puede tener el incontestable hándicap de contravenir el espíritu de la norma europea respecto de los cuidados pasado el primer año (hasta los ocho años) y generar nuevas dificultades interpretativas. Nótese que, según la disposición transitoria única del RD-Ley, las dos nuevas semanas retribuidas (cuatro para familias monoparentales) “… de suspensión del contrato de trabajo o del permiso por nacimiento y cuidado de menor que se pueden disfrutar hasta que el menor cumpla los ocho años de edad, será de aplicación a los hechos causantes producidos a partir del 2 de agosto de 2024…”. Esa fecha, agosto de 2024, es la que la Directiva europea había impuesto como tope temporal máximo para proceder a la transposición completa del permiso parental. En todo caso, conviene hacer alguna aclaración, la primera que la referencia a los hechos causantes posteriores al agosto de 2024 no puede interpretarse en el sentido de nacimientos/adopciones/acogimientos producidos tras esa fecha, porque ello supondría neutralizar el nuevo permiso de dos semanas para quienes tienen a su cargo menores de entre uno y ocho años. En estos casos, en los que se habrá agotado ya el viejo permiso de nacimiento y cuidado, hay que entender que se preserva una suerte de permiso de suspensión por cuidado, a disfrutar hasta que el menor cumpla esa edad máxima, en las dos semanas que se corresponderían con el permiso parental, desde la concepción de que ahora el nacimiento incluye los cuidados hasta esa edad (como se deduce de la actual dicción del art. 48.4 ET). Eso siempre que el cumplimiento de los ocho años no se produzca antes del 1 de enero de 2026, pues las dos semanas de permiso parental sui generis sólo pueden solicitarse desde esa fecha, lo que complica, por cierto, la completa cobertura retroactiva de las obligaciones derivadas de la Directiva.
Por lo demás, llegar a la convicción de que ahora sí cumplimos las imposiciones europeas respecto de los derechos de las madres biológicas mediante la incorporación de tres semanas adicionales, exige un acto intenso de fe, pues si a propósito del RD-Ley 2/2024 decíamos que faltaban cuatro semanas de permiso, la conclusión evidente es que si se reconocen tres continúa faltando una. Esa semana de diferencia la quiere salvar el legislador dando por sentado que la acumulación de la lactancia arroja un total de tres semanas adicionales de permiso retribuido. Lo que se dice, por cierto, de soslayo en el preámbulo de la norma, sin traducción en reforma legislativa concreta de ningún género que permita sostener con certeza ese resultado. No en vano, en el preámbulo se sostiene que en España “… la suma de las prestaciones en vigor con dicha finalidad tiene una duración de cinco semanas, a partir de la aplicación al cómputo de dos permisos: por una parte, las dos semanas del permiso de nacimiento que, en nuestro ordenamiento, en el caso de las madres, superan la duración mínima de catorce semanas establecida en la Directiva 92/85/CEE […]; por otra parte, el permiso acumulado para el cuidado del lactante que se estableció como derecho de la persona trabajadora por medio del Real Decreto-ley 2/2024 …”. Cuando en realidad ni el RD-Ley 2/2024 ni el ahora aprobado, concretan cuál es la duración exacta del permiso por lactancia acumulada, pues no es homogéneo al depender de múltiples factores, rondando, en términos generales, dos semanas naturales más o menos, no las tres que se deducen del preámbulo del RD-Ley 9/2025.
En suma, no es posible descartar que esta historia normativa tenga una tercera entrega, por ejemplo, en forma de incremento de una semana más de permiso por nacimiento y cuidado, como por otra parte se promete en el propio preámbulo de la norma; mediante la concreción legal de la lactancia acumulada; o en forma de mejora de la técnica legislativa respecto de la consideración o no de las dos semanas adicionales como permiso parental retribuido, sobre todo si se tiene en cuenta que en el ámbito del empleo público se mantiene con rotundidad que se trata de una ampliación del permiso por nacimiento, persistiendo en la diferenciación entre el permiso de la madre biológica (ahora de diecinueve semanas) y del otro progenitor (también de diecinueve semanas). ¿Quién sabe? En todo caso, lo que parece innegable es que la historia de Ofelia no ha finalizado del todo, pues quedan aún demasiadas dudas que despejar, que sólo han podido presentarse parcialmente en este análisis a vuelapluma del RD-Ley 9/2025, aún pendiente de convalidación.
CITA: MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Paz, “Ofelia y el permiso parental español. Parte II”, Briefs AEDTSS, número 92, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 92, 2025
