Novedades en materia laboral del Real Decreto-Ley 5/2023, de 18 de junio

Novedades en materia laboral del Real Decreto-Ley 5/2023, de 18 de junio

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Valencia. Estudio General

1.- Principal objetivo del RDL 5/2023 en materia laboral: En cumplimiento del objetivo del Consejo Europeo de que los Estados miembros transpongan a su derecho interno en los plazos establecidos las Directivas comunitarias, evitando así importantes sanciones económicas (multas coercitivas y multas a tanto alzado) (Art. 260.3 TFUE), teniendo en cuenta que en los últimos años se han acumulado los retrasos en la transposición de algunas Directivas como consecuencia de la repetición de elecciones generales, de la existencia de gobiernos en funciones y de la pandemia, el RDL 5/2023 pretende, entre otros objetivos distintos e interdisciplinares, la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio de 2019, sobre conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y cuidadores (que derogó la anterior Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo de 2010), cuyo plazo de transposición había vencido el 1 de agosto de 2022, habiéndose recibido por ello “carta de emplazamiento” de la Comisión Europea por falta de comunicación de las medidas nacionales de transposición.

Esta finalidad ha servido además de justificación razonable para que concurra el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” a que se refiere el Art. 86.1 de la CE, como han señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 1/2012, de 13 de enero), el Consejo de Estado y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 8 de junio de 2023).

De los cinco Libros que contiene el RDL 5/2023, es el segundo de ellos el que se refiere cumplidamente a la transposición de la Directiva Comunitaria 2019/1158, en sus Títulos I, II y III.

2.- En el Título I se modifican una serie de artículos del Estatuto de los Trabajadores, modificaciones que responden al doble propósito declarado de evitar penalizar o aplicar los sistemas de protección frente a las situaciones de crianza de hijos e hijas y el cuidado de mayores y dependientes y de introducir los requisitos mínimos de cada permiso y las mejoras que no resultan absorbibles. Así:

a) Discriminación indirecta por razón de sexo (Art. 4.2 c) ET): se especifica que es discriminación indirecta por razón de sexo el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de sus derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

b) Derechos de las personas trabajadoras con personas dependientes a su cargo a las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y laboral (Arts. 34.8, 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2 LJS): se realizan ajustes puntuales de acomodación a la Directiva 2019/1158 incrementando el ámbito del derecho y la tramitación de las solicitudes:

– Además de las supuestos de atención al cuidado de hijos o hijas menores de 12 años, tendrán derecho aquellas personas trabajadoras que tengan necesidades de cuidado de hijos e hijas mayores de doce años, del cónyuge o pareja de hecho, de familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora o de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

Hasta ahora estos supuestos, si bien quedaban dentro de la referencia genérica del derecho, podían ser rechazados más fácilmente por los empresarios.

– Se agiliza el procedimiento de solicitud de la adaptación o modificación de la jornada y/o horario que no podrá durar más de quince días (y no treinta, como antes), exigiéndose para la denegación empresarial del derecho una motivación expresa que, de no existir, se presumirá la concesión de la medida solicitada. Asimismo, cuando el empresario plantee una propuesta alternativa o deniegue la petición, deberá motivar las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (antes, solamente debía justificar la denegación de la solicitud).

– La reforma establece las causas por las que la persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a la situación anterior a la adaptación de la jornada, sin que queden claras las diferencias entre la dicción anterior a la reforma y la de ésta. Así, antes, la persona trabajadora tenía derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior “una vez concluido el periodo acordado o cundo el cambio de circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese trascurrido el periodo previsto”; ahora, “la persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello”.

– Para proteger el derecho de conciliación, se incorpora a los supuestos de nulidad objetiva los despidos (objetivos o disciplinarios) de las personas trabajadoras que “hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8”, salvo que se demuestre la procedencia del despido. Para ser coherente con las modificaciones de los Arts. 53.4 y 55.5 del ET, se modifican paralelamente los arts. 108.2 y 122.2 de la Ley de Jurisdicción Social en los mismos términos.

c) Ampliación de los permisos retribuidos de las personas trabajadoras (arts. 37.3, 4, 6 y 9 ET):

– Se incluye en los permisos por matrimonio el supuesto de “registro de la pareja de hecho”.

– Se amplían a cinco días (antes eran dos días) los permisos por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella (antes, solamente a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad).

– Se amplía el permiso de dos días (ampliable dos días más cuando se necesite hacer un desplazamiento) por fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (antes, solamente de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad).

– Se establece un nuevo permiso por causa de fuerza mayor “cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata”.

Esto permisos serán retribuidos por las horas de ausencia equivalentes a cuatro días al año, “conforme a lo establecido” en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, debiendo aportar las personas trabajadoras, en su caso, la acreditación del motivo de la ausencia. La redacción del nuevo precepto legal suscita dudas acerca de si resulta necesaria en todo caso la previa existencia de un pacto colectivo, si bien no parezca razonable su exigencia, interpretando que se trata de una norma mínima mejorable por pacto colectivo.

– En cuanto al permiso por lactancia del  menor de nueve meses, en el  caso de que dos personas trabajadoras de la misma empresa ejerzan este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, estableciéndose como novedad la exigencia al empresario de que ofrezca  “un plan alternativo (¿…?) que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación”.

d) Ampliación de la reducción de jornada por cuidado de menores o discapacitados (Art. 37.6 ET): se incluye expresamente a la pareja de hecho (junto al cónyuge) y al familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

e) Ampliación de la excedencia por cuidado de hijos, familiares o cónyuge (art. 46.3 ET): se incluye expresamente a la pareja de hecho (junto al cónyuge) y al familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

 Y, para el caso de que dos personas trabajadoras soliciten esta excedencia en la empresa por el mismo sujeto causante, se exige una motivación clara en la respuesta, en caso de que no sea posible su concesión y un plan alternativo para garantizar el disfrute del derecho.

f) Nuevo permiso parental para el cuidado de hijos o hijas y menores acogidos (arts.48 bis, 53.4 y 55.5 y Disposición Final Decimonovena ET y 108.2 y 122.2 LJS): se establece un nuevo permiso para el cuidado de hijos o hijas y menores acogidos por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.

Este permiso tendrá una duración máxima ocho semanas, continuas o discontinuas y podrá disfrutarse a tiempo completo o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.

Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.

Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.

En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

Para proteger este derecho, se incorpora a los supuestos de nulidad objetiva los despidos (objetivos o disciplinarios) de las personas trabajadoras que “disfruten del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis”, salvo que se demuestre la procedencia del despido. Para ser coherente con las modificaciones de los Arts. 53.4 y 55.5 del ET, se modifican paralelamente los arts. 108.2 y 122.2 de la Ley de Jurisdicción Social en los mismos términos.

Para el cálculo de las indemnizaciones se estará a lo establecido en la Disposición Final decimonovena del ET.

g) Ampliación de permisos para familias monoparentales en caso de discapacidad del menor nacido, adoptado o en situación de guarda con fines de adopción o acogimiento (art. 6 ET): en estos casos, se podrá disfrutar de las ampliaciones completas de previstas en el art. 48.6 del ET para el caso de familias con dos personas progenitoras, esto es, la única persona progenitora podrá disfrutar de cuatro semanas de ampliación del permiso o suspensión.

3.- En el Título III se modifican algunos artículos del Estatuto Básico del Empleado Público para extender a los empleados públicos algunos de los derechos anteriores. Así:

a) Extensión de los permisos retribuidos por matrimonio y pareja de hecho, por enfermedades, accidentes alteraciones de la salud de familiares o convivientes y por fallecimiento (art. 48 a) e i) EBEP).

b) Extensión del permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años (art. 49 g) EBEP).

4.- Disposiciones transitorias:

a) Las adaptaciones de jornada que se estuviesen aplicando a la entrada en vigor del presente RDL mantendrán su vigencia, siendo de aplicación a las mismas lo dispuesto en la nueva redacción del art. 34.8 del ET incluida en el art. 127 de este RDL y, en particular, lo relativo al regreso a la situación anterior (Disposición Transitoria Segunda RDL 5/2023).

b) Los permisos previstos en los Arts. 37.4, 37.6 y 46.3 del ET y en el art. 48 a) del EBEP, de los que se estuviese disfrutando a la entrada en vigor de esta ley lo harán de acuerdo con la normativa que le fuese de aplicación al comienzo de su disfrute. El disfrute de esos derechos no limitará, en ningún caso, el del permiso parental regulado en el art. 48 bis del ET según la redacción dada por el art. 127 de este RDL, que podrá disfrutarse en su integridad cuando finalice el de aquellos (Disposición Transitoria Tercera RDL 5/2023).

5.- Se prorrogan los ERTES vinculados a la situación de fuerza mayor temporal en el supuesto de empresas y personas trabajadoras de las Islas Canarias afectadas por la erupción volcánica: hasta el 31 de diciembre de 2023 y se prorrogan seis meses más el aplazamiento del pago de las cuotas de Seguridad Social de empresas y trabajadores autónomos afectados por la erupción volcánica.

6.- Derechos de participación de las personas trabajadoras en supuestos de modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades de capital (Disposición Adicional Primera RDL 5/2023): se modifican los arts. 39 a 46 y la Disposición Adicional Primera de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

7.- Entrada en vigor del RDL 5/2023 (Disposición Final Novena): ”El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», excepto las previsiones del libro primero y del título VII del libro quinto, que entrarán en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y las regulaciones del título III del libro tercero, que entrarán en vigor cuando se apruebe su desarrollo reglamentario”. 

Briefs AEDTSS, 50 2023