Muss es sein? Es muss sein! De nuevo sobre el difícil encaje en la Administración pública española de la normativa europea sobre abuso de la contratación temporal
Muss es sein? Es muss sein! De nuevo sobre el difícil encaje en la Administración pública española de la normativa europea sobre abuso de la contratación temporal
JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Santiago de Compostela[1]
Permítase a este autor recurrir al último cuarteto de cuerda de Beethoven para expresar el deseo de que el caso Obadal sea, finalmente, la ocasión para que el Tribunal de Justicia zanje, de una vez por todas, una problemática que ya dura más de diez años. Por un lado, desde 2014, existe un procedimiento interminable por infracción en virtud del artículo 258 del TFUE sobre esta cuestión (INFR(2014)4334, con carta de emplazamiento complementaria incluida). Muy recientemente, el Tribunal General archivó la petición de seis procedimientos por omisión en virtud del artículo 265 del TFUE presentada por el sindicato CGT contra la Comisión Europea en relación con este mismo problema (FETAP-CGT y otros contra Comisión, T-453/25 – T-458/25).
Es difícil para un lector no español comprender este largo camino, que tuvo un momento estrella en la trilogía cósmica De Diego Porras, Martínez Andrés y Pérez López en 2016. Las siguientes temporadas de la saga se prolongaron hasta nuestros días y todo apunta a que Obadal debería ser la batalla definitiva, en la terminología de Clausewitz.
Todos los elementos se han alineado para ello. La cuestión prejudicial ha sido planteada por el Tribunal Supremo, lo cual le coloca en la senda de otros órganos que coronan las jurisdicciones nacionales. Por primera vez, se estudiará el tema en Gran Sala, lo cual parece otorgar una especial legitimidad a la solución que se adopte. Y, también por primera vez, habrá en esta materia Conclusiones del Abogado General, cuya ausencia siempre había sido difícilmente entendida por la doctrina española. Si, en este escenario, la legislación y la jurisdicción española no reaccionan de forma tajante, nada podrá llevarlas a ello.
Como todo el mundo sabe, la Constitución Española exige para el acceso al servicio público de forma permanente el cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad. A juicio del sentir mayoritario (pasando por alto ahora las consideraciones sobre el principio de primacía), esto supone un impedimento para aplicar cualquier solución derivada del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada como castigo por el abuso en la contratación temporal que implique la fijeza absoluta. Y subrayo “absoluta”, porque la fórmula creada, décadas atrás y en otro contexto, por el Tribunal Supremo es el denominado “indefinido no fijo”, sobre cuyas características no parece necesario insistir ahora.
En el caso Obadal, los hechos son aplastantes y a la hora de entender el problema que se plantea casi irrelevantes. Después de encadenar sucesivos contratos de trabajo temporales en la Administración pública, una trabajadora consiguió que se la reconociera judicialmente como indefinida no fija. Es decir, el abuso en la contratación temporal ya ha sido reconocido en sede judicial. Lo que se discute es la sanción que debe conllevar: la trabajadora ha solicitado la fijeza absoluta, no el remedio temporal.
Y por ello se plantea la pregunta del Tribunal Supremo: “¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?”
Las Conclusiones del Abogado General Norkus abordan entre los párrafos 49 y 81 un análisis de la cláusula 5 del Acuerdo Marco como pocas veces se ha visto. Su exposición ofrece un catálogo de actuaciones que no puede considerarse menos que virtuoso. Puedo augurar que pocas Administraciones nacionales lo han llevado a la práctica. En el caso español, puedo afirmar con contundencia que no se ha hecho.
La distinción en el primer apartado de la cláusula 5, medidas preventivas, y el segundo, medidas sancionadoras, no puede ser pasada por alto. Estas últimas, sobre las que trata el caso, deben ser, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, “efectivas, disuasorias y proporcionadas”. A ellas dedica un sintético, pero minucioso, estudio el Abogado General, en el que concluye tajantemente: “la adopción de medidas sancionadoras disuasorias frente a los autores del abuso (carácter punitivo) no es suficiente si no hay medidas destinadas a eliminar efectivamente las consecuencias de dicho abuso para la víctima (carácter compensatorio), a través, en concreto, de la reparación íntegra del perjuicio sufrido por el trabajador”. Las dos naturalezas que señala deben estar presentes en cualquier actuación estatal.
El colofón de este desarrollo lo pone la exposición sobre los criterios para considerar que una medida sancionadora es efectiva, disuasoria y proporcionada. De ella se pueden extraer tres reglas fundamentales. En primer lugar, debe garantizar la reparación íntegra del daño (tarea que encomienda al órgano nacional). En segundo lugar, debe ir más allá de la simple estabilidad en el empleo (una de las afirmaciones más relevantes, en mi opinión). En tercer lugar, no ha de descartarse la posibilidad de reclamar el pago de una indemnización por daños y perjuicios y el establecimiento de un mecanismo de responsabilidad individual del personal de la Administración.
Sobre ese argumentario, la segunda parte de las Conclusiones examina la práctica en España. En primer lugar, el Abogado General reconoce que la conversión de contratos temporales en esta figura (algo que no es obligatorio conforme al Acuerdo Marco) podría ser adecuada, con especial énfasis en el uso del condicional, como ya hizo con anterioridad el Tribunal de Justicia. Pero por sí sola, no es suficiente. Esta propuesta puede echar abajo todo el sistema actual, que nunca ha reconocido medidas complementarias.
En segundo lugar, el Abogado General explora la situación española en busca de esa medida adicional imprescindible. El punto de partida es la jurisprudencia anterior, donde ya se declaró que la limitada indemnización prevista por el Derecho español (20 días de salario con un tope de 12 mensualidades) no es sanción suficiente: ni es disuasoria ni es reparadora. Ni siquiera lo sería la indemnización prevista para el despido improcedente, de 33 días (no de 30, como indican las Conclusiones) con un máximo de 24 mensualidades. Esta afirmación es explosiva, puesto que interpretada rectius obligaría al legislador español a crear una indemnización de dimensiones desconocidas en nuestro ordenamiento reciente.
En tercer lugar, aborda el espinoso tema de la asunción de responsabilidad por parte de la Administración. En el caso Santoro, el Tribunal fijó una serie de reglas, sobre las que ya mostró su escepticismo en la sentencia MP de 2024, originada en el TSJ de Madrid. Las Conclusiones desmontan de forma tajante las alegaciones del Gobierno español en este sentido. Aunque formalmente indiquen que no hay elementos suficientes para juzgar, la lectura global no ofrece dudas sobre esta ¿nueva? carencia del sistema.
Por último, trata de los procesos selectivos que la Administración debe convocar para cubrir las plazas de los indefinidos no fijos, que ya habían sido censurados anteriormente. Son una simple compensación, que no contiene sanción alguna para el Estado. Por añadidura, no garantizan que se repare el abuso sufrido, aunque el Abogado General propone remitir el examen detallado al Tribunal Supremo.
En síntesis, las Conclusiones, en su análisis, diseñan una hoja de ruta que alinearía el Derecho español con el Acuerdo Marco de forma definitiva. En ellas aparecen las exigencias de medidas completas, preventivas y punitivas, llevadas a cabo en un plazo razonable, que establezcan responsabilidades claras y reparen íntegramente el perjuicio. ¿Las establecerá el legislador español? Como decía Kipling, eso es otra historia.
CITA: MIRANDA BOTO, Jose María, “Muss es sein? Es muss sein! De nuevo sobre el difícil encaje en la Administración pública española de la normativa europea sobre abuso de la contratación temporal”, Briefs AEDTSS, número 106, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
[1] Una primera versión fue publicada en EULawLive, a quien agradezco la gentileza de permitir su publicación en castellano.
Briefs AEDTSS, nº 106, 2025
