Microempresas en concurso

Microempresas en cocurso

LOURDES LÓPEZ CUMBRE

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Cantabria

1. La microempresa no constituye un elemento nuclear de las operaciones concursales, previstas para medianas y, especialmente, para grandes empresas, pero sí ha sido incorporada como un “Libro” nuevo en la Ley Concursal [Libro Tercero del Real Decreto Legislativo 1/2020, 5 de mayo, BOE, 7 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC] en la reforma operada en 2022 para su adaptación a la normativa europea [Ley 16/2022, 5 de septiembre, BOE, 6]. Quizá porque los acuerdos de pago extrajudiciales no han obtenido el éxito esperado y, tal vez, porque el procedimiento concursal resultaba excesivamente oneroso para una empresa pequeña, los artículos 685 y ss TRLC recogen ahora un procedimiento especial (mejor, “procedimientos especiales” por las diferentes modalidades incluidas) para la microempresa. En este caso, empresas de menos de diez trabajadores o con número de horas igual o inferior a las que hubieran correspondido a diez trabajadores a tiempo completo, setecientos mil euros de volumen de negocio anual como máximo o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros.

Existe una serie de consideraciones generales de interés en esta nueva normativa. Así, que se trata de un régimen jurídico “aislado” -sin intervención, salvo excepciones, del Libro Primero (concurso) o del Libro Segundo (preconcurso), ex artículo 1.2.TRLC-; que, en principio, el deudor puede optar entre un procedimiento de continuidad con un plan, un procedimiento de liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento o un procedimiento liquidatorio sin transmisión empresarial; que, en estos procedimientos especiales, adquieren una especial relevancia la insolvencia actual -impago de las obligaciones corrientes de la empresa- y la insolvencia inminente -impago de las obligaciones corrientes de la empresa en los tres meses próximos-; que, a priori, el procedimiento es sustancialmente electrónico, con formularios, actuaciones procesales e incluso una intervención judicial sustentada en las grabaciones y en pronunciamientos in voce del juez competente, con obligación de dispensar toda la documentación de forma síncrona tanto a la Administración Tributaria como a la Tesorería General de la Seguridad Social; o, en fin, que, como en el caso del preconcurso, el procedimiento formal de continuidad o de liquidación de la empresa podrá estar precedido por un período de negociación previo, no obligatorio.

No parece que, en el caso de la continuidad o liquidación de la microempresa, preocupe en exceso las cuestiones laborales o de Seguridad Social, mas cabe destacar algunas especificidades que, al menos por su valor referencial y de forma aproximativa, merecen ser objeto de atención en este breve análisis.

2. En primer lugar, los efectos que el inicio de este procedimiento tiene sobre los contratos de trabajo. Porque, con carácter general, el deudor podrá seguir disponiendo de su patrimonio para la continuidad de la empresa, si bien el principal efecto de la solicitud de la microempresa será la paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes y derechos del deudor, iniciadas o no (artículo 694 TRLC). Una cuestión de suma relevancia para la empresa que, incluso por razones estratégicas, podrá plantear este procedimiento a la espera de que, al menos durante los tres meses que indica la norma, las ejecuciones se vean paralizadas y su situación de insolvencia mínimamente aliviada. Sin embargo, esa paralización no afectará ni a los créditos que no se vean afectados por el plan de continuidad -los créditos derivados de las relaciones laborales que no sean la de los altos directivos no pueden ser incluidos en dicho plan-, ni a los créditos públicos en el valor de crédito privilegiado ni, en fin y entre otros, a los porcentajes de las cuotas de la Seguridad Social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales ni a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Por lo tanto, en estos casos y si existiera una ejecución pendiente en relación con dichos créditos, se mantendrá vigente sin posibilidad alguna de paralización pese al inicio de solicitud del procedimiento correspondiente por parte de la microempresa.

Por lo demás, cuando se inicie un procedimiento de continuidad o un procedimiento de liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento -suelen regularse conjuntamente pues, aun cuando uno persigue la continuidad y el otro la liquidación, este último garantiza el mantenimiento de la empresa en funcionamiento por lo que, de facto, responden a un mismo objetivo-, se impide cualquier cláusula que altere la situación de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. En ese sentido, se considerarán nulas, ex artículo 694 bis TRLC, las cláusulas contractuales de modificación, suspensión o extinción que tengan como única causa el inicio de este procedimiento o circunstancia análoga o directamente relacionada con el mismo. Por consiguiente, y trasladando dicha limitación al ámbito laboral, debería advertirse la imposibilidad de llevar a cabo modificación, suspensión o extinción, ya individual ya colectiva, de los contratos de trabajo, al menos como consecuencia del inicio de este procedimiento especial diseñado para la microempresa. Sin embargo, esta conclusión resulta contraria a la plena disponibilidad que el empresario mantiene durante este período, debiendo admitirse la aplicación de la legislación laboral en materia modificativa, suspensiva o extintiva. Bien es cierto que será difícil encontrar una causa que justique semejante actuación empresarial no vinculada o no relacionada con el inicio de este procedimiento que, no se olvide, está basado en la insolvencia, ya actual, ya inminente, del empleador.

Finalmente, el procedimiento de liquidación sin transmisión de empresa supone la disolución de la misma generando el vencimiento anticipado de todas las obligaciones y la transformación en una cuantía económica de aquellas que tuvieran naturaleza prestacional. Y, aquí, la traslación laboral no parece difícil toda vez que los contratos de trabajo se extinguirán por liquidación de la empresa, con la correspondiente indemnización a los trabajadores o su conversión en créditos abonables por el FOGASA en la cantidad máxima establecida por la legislación laboral. Se reprocha, no obstante, que, puesto que no se trata de un “concurso” y dado que esta regulación de la microempresa no se ha visto reproducida en una revisión del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores podrían tener serias dificultades para obtener esta compensación del FOGASA. Mas no debería existir tal impedimento si se tiene en cuenta que el citado artículo 33 abarca, con carácter general, la situación de insolvencia del empleador.

3. Mención particular merece la regulación sobre la transmisión de empresa en funcionamiento, expresión prácticamente generalizada en todo el texto del Libro Tercero, salvo en el artículo 710 TRLC que es precisamente el que regula este procedimiento de liquidación con transmisión en el que se incluye también a las unidades productivas. En puridad, no parece que alcance a entenderse que una microempresa de menos de diez trabajadores no se transmita en su integridad y se aluda a la transmisión “por” unidades productivas. La querencia del legislador por homogeneizar una situación que en nada se parece a la de la transmisión de la empresa en concurso del Libro Primero, al que se remite en aquellos supuestos en que sea necesaria su aplicación de forma supletoria -difícilmente atendible-, conlleva estas consecuencias ciertamente incomprensibles.

Pero más allá de esta discordancia sistemática, lo cierto es que la regulación contenida en este caso permite aventurar algunas conclusiones. Aquí no se alude al perímetro, a la exoneración de deudas, a la intervención decisiva de los representantes de los trabajadores -que sólo serán oídos, en su caso, en este procedimiento previsto para la microempresa-. Pudiera advertirse que, para eso se efectúa la remisión al Libro Primero, y, por lo tanto, deviene innecesaria tal precisión. Pero no es cierto. No se hace referencia a tales cuestiones porque resultaría inverosímil circunscribir un perímetro en empresas tan pequeñas o aludir a los representantes de los trabajadores en empresas que no están obligadas a tenerlos. Máxime cuando, en estas circunstancias, se potencia el mantenimiento del empleo y, lo que es más importante, la “cesión de los créditos” a la empresa adquirente [“salvo que los créditos se transmitan como parte de la empresa en funcionamiento”, ex artículo 711 TRLC]. Una expresión, sin duda, sumamente relevante si se compara con el esfuerzo que hace el legislador concursal por impedir la aplicación de la legislación laboral y de Seguridad Social en sede concursal con sus pronunciamientos -incompatibles posiblemente con la normativa europea- sobre la exoneración de deudas, sobre todo, de Seguridad Social. Aquí no cabe dicha exoneración, porque, o se subroga el adquirente de la empresa en funcionamiento como consecuencia de la transmisión o la calificación como crédito público obligaría a su abono por parte del deudor [en un plazo limitado de dieciocho meses máximo si se adopta la misma consideración que, para el plan de reestructuración, establece el artículo 616 bis TRLC]. Obviamente no resulta comparable el volumen de deuda que puede acumular una micropyme con el resto de empresas, pero sí parece significativo que el legislador impida la exoneración, manteniendo la aplicación íntegra de la legislación laboral y de Seguridad Social en la transmisión, también en sede mercantil y también en procesos de liquidación, en este caso para la microempresa.

4. Y la última referencia ha de ser necesariamente para describir el rol de la Seguridad Social en estos procesos. Con alguna aparente contradicción. Porque, en principio, nada de lo descrito puede llevarse a cabo si la empresa no se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el artículo 699 quater TRLC. Mas la Seguridad Social puede aparecer en este proceso como acreedora (artículo 691 bis TRLC), en parte porque así es considerada expresamente cuando se dispone la traslación de toda la documentación en este procedimiento especial para microempresa y, en gran medida, por su integración en la consideración del crédito público. Por lo tanto, el empleador ha de hallarse al corriente, pero la Seguridad Social puede ser acreedora.

La explicación a esta aparente discordancia puede apreciarse por una doble referencia. Por una parte, porque los certificados que extiende la Seguridad Social suelen afirmar que la empresa “no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social”, no que no existe deuda ya que el hecho de que no se haya formulado una reclamación por deudas a la empresa no significa necesariamente que no haya deuda. No en vano, la Seguridad Social advierte, con carácter general, que dicha certificación no origina “derechos ni expectativas de derechos a favor del solicitante o de terceros, ni podrá ser invocada a efectos de interrupción o paralización de plazos de caducidad o prescripción, no servirá de medio de notificación de los expedientes a que se pudiera hacer referencia, no afectando a lo que pudiere resultar de actuaciones posteriores de comprobación o investigación al respecto”. Y, por otro lado, y en cuanto a la inclusión como crédito público de los posibles créditos de la Seguridad Social, baste reseñar que puede recaer sobre obligaciones de capitalización de cantidades, recargos, ingresos de naturaleza distinta a las cuotas, etc. Con tres indicaciones breves. Una, que, con carácter general, no se prevé la reducción del crédito público en el plan de continuidad; dos, que, en aquella parte que represente su condición de crédito privilegiado -normalmente, con carácter de privilegio general, aunque cabría apuntar la posibilidad de un privilegio especial si existieran garantías reales a favor de la Seguridad Social para avalar fraccionamientos o aplazamientos de deuda- no podrá ser objeto de negociación alguna en el plan de continuidad; y tres, que, en principio, los créditos de la Seguridad Social no podrán estar afectados por las quitas o esperas incluidas en dicho plan, salvo supuestos excepcionales. Un alcance, pues, limitado de esta regulación especial que, aun en sede mercantil, más parece laboral y de Seguridad Social que concursal.

Briefs AEDTSS, 44, 2023