MECANISMO RED SE PONE EN MARCHA

EL MECANISMO RED SE PONE EN MARCHA

Faustino Cavas Martínez

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Murcia

La promoción de la flexibilidad interna con el propósito de que sustituya a los despidos por crisis de empresa es un viejo objetivo que se han marcado, hasta el momento sin éxito, la práctica totalidad de las reformas que ha conocido la normativa laboral en las últimas décadas. Es también el objetivo que se ha propuesto el RDL 32/2021 con la reformulación de los tradicionales e infrautilizados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) y la creación del denominado “Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización de Empleo”: convertir el ajuste temporal de empleo, por medio de suspensiones contractuales y reducciones de jornada, en el instrumento de reestructuración empresarial por antonomasia para afrontar escenarios singulares o generalizados de crisis económica o reconversión sectorial, como alternativa a la destrucción masiva de puestos de trabajo, fijos y temporales, característica de épocas precedentes. El nuevo sistema estructural de ERTEs (por causas ETOP, fuerza mayor, ERTE RED) está diseñado para que, al tiempo que las personas trabajadoras conservan sus empleos, formándose para contribuir a la regeneración del proyecto empresarial, las organizaciones productivas experimenten la solidaridad del Estado durante el proceso de recuperación de la normalidad interinamente perdida.

Aunque cada tipo de ERTE posee rasgos propios, son principios comunes de aplicación a todas las modalidades de ERTE diseñadas por el RDL 32/2021 los siguientes: a) la preferencia de las reducciones temporales de jornada sobre las suspensiones contractuales; b) la simplificación y agilización de los procedimientos, con incorporación de medidas que permiten la adaptación del ERTE a las circunstancias concurrentes; c) la integración de la formación en la dinámica de los ERTEs; d) la cofinanciación de los costes del ERTE, fundamentalmente a través de exenciones en la cotización (más elevadas cuanta mayor es la desconexión de la empresa con la causa del ERTE), con el compromiso por la empresa de no destruir empleo en los seis meses siguientes a su finalización; e) la intensificación de los mecanismos de control, decisión coherente en un sistema que canaliza ingentes recursos públicos hacia el sector privado y que amplía el juego de la declaración responsable para que las empresas puedan acceder con prontitud a los beneficios; f) el establecimiento de garantías para evitar el efecto sustitución de las personas trabajadoras reguladas temporalmente de empleo y favorecer su reactivación (prohibición de realizar nuevas contrataciones, horas extraordinarias y externalizaciones durante el ERTE, con comprensibles excepciones), reforzado con la previsión de sanciones disuasorias; g) la articulación de generosos mecanismos de protección social para dar cobertura a las personas trabajadoras afectadas.

La nota más descollante del Mecanismo RED es su configuración como un instrumento creado para hacer frente a situaciones críticas de amplio espectro, susceptibles de afectar simultáneamente a muchas empresas. El art. 47 bis ET diferencia dos modalidades de Mecanismo RED:

1. a) Cíclica, para los casos en que se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización. Se trata de una crisis generalizada, que trasciende a la que pueda afectar singularmente a una empresa concreta. La duración del ERTE RED cíclico es muy limitada, no más de un año. Parece que la norma confía en que las cosas vuelvan a la normalidad cuanto antes, lo que asimismo explicaría el sistema gradual descendente (60%-30%-20%) con que se configuran las exenciones (cuya aplicación no se vincula, en esta modalidad, al desarrollo de acciones formativas por la empresa). Con todo, es obvio que las crisis pueden prologarse por más tiempo (piénsese en la Gran Recesión de 2008), pero los recursos son finitos y ha prevalecido la necesidad de contener las prestaciones anejas al ERTE RED, superiores a las de un ERTE ordinario. No es descartable el encadenamiento entre ambos tipos de ERTE si las circunstancias se mantienen, pero el art. 47 ET exige que la causa del ERTE revista carácter temporal, lo que habrá de acreditarse en el correspondiente procedimiento; en caso contrario, lo procedente sería adoptar medidas estructurales después del ERTE RED cíclico, evitando dilaciones innecesarias y un ineficiente dispendio de recursos públicos.
2. b) Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una. Esta previsión de ampliación en la duración del ERTE sectorial pretende dar respuesta a la evolución de las circunstancias concurrentes, posibilitando que el proceso de formación alcance el tiempo necesario para conseguir la recualificación o la transición profesional, objetivo prioritario de esta modalidad de ERTE. Por ello se establece la obligación de que, junto a la solicitud, se presente un plan de recualificación de las personas afectadas. La centralidad del contenido formativo también explica que la aplicación de las exenciones (en un porcentaje fijo del 40%) se condicione al desarrollo por la empresa de acciones formativas con arreglo a lo establecido en la DA 25ª ET.

La dimensión extraordinaria del Mecanismo RED explica las especialidades de su procedimiento, que se sustancia en dos fases: a) la activación del Mecanismo RED; b) la aplicación del Mecanismo en una empresa concreta a través de un procedimiento mestizo, que comparte el rasgo característico del ERTE por fuerza mayor (autorización administrativa) y del ERTE por causas ETOP (período de consultas con la representación laboral).

A diferencia del ERTE del art. 47 ET, el mecanismo del art. 47 bis ET no está disponible de forma permanente, sino que requiere activación previa mediante Acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social, Asuntos Económicos y Transformación Digital, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Es el Consejo de Ministros el que se encarga de activar el Mecanismo, pero no de dirimir si las empresas, de manera individual, pueden acogerse al mismo.  Esta decisión incumbe a la Autoridad laboral, que autorizará las medidas de suspensión o reducción de jornada solicitadas por la empresa si en el previo período de consultas las partes han alcanzado un acuerdo, o tras verificar la concurrencia de la causa, cíclica o sectorial, de no mediar acuerdo. Por tanto, la consecución de un acuerdo en el periodo de consultas convierte a la autorización administrativa en meramente confirmatoria, generando la norma una presunción de existencia de causa justificativa análoga a la prevista en el art. 47.3 ET.

En tanto se produce el desarrollo reglamentario del art. 47 bis ET, y ante la perspectiva de la activación del Mecanismo RED en el sector de las agencias de viajes, el RDL 4/2022, de 15 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo al sector agrario por causa de la sequía, ha regulado, de forma provisional, el procedimiento aplicable a los ERTEs con causa en el Mecanismo RED, con degradación de rango para que el Gobierno pueda modificarlo cuando lleve a cabo el expresado desarrollo reglamentario.  Para ello, en su DT 2ª este RDL establece la remisión a lo dispuesto en los Capítulos II y III del RD 1483/2012, con ciertas especialidades, a condición de que no sean incompatibles con lo previsto en el art. 47.bis ET. De forma explícita, se declara la no aplicación de los arts. 17 (Iniciación), 18 (Documentación), 19 (Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral) y 22 (Informe de la ITSS), ni los porcentajes de reducción de jornada previstos en el art. 16.2 del citado RD 1483/2012. Como medida destacable, en esta regulación interina se establece que durante la aplicación del Mecanismo RED cada persona trabajadora solo podrá verse afectada en exclusiva por una reducción de su jornada o por una suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas, y sin perjuicio de la afectación o desafectación o de la variación en el porcentaje de reducción de jornada, que se produzcan ante la alteración de las circunstancias alegadas como causa justificativa de las medidas.

Otro rasgo que singulariza al Mecanismo RED es que la protección social de las personas trabajadoras a las que resulte de aplicación no se sustancia a través de la prestación por desempleo alojada en el Título III de la LGSS, como sucede con los ERTEs del art. 47 ET, sino mediante una prestación específica de nuevo cuño, cuya regulación se contiene en la DA 41ª LGSS. Su diseño recuerda en muchos aspectos a la prestación por desempleo configurada en la normativa excepcional de la pandemia: no consumo de las cotizaciones previas a ningún efecto, inexigibilidad de período de cotización mínimo, contador a cero, prestación calculada aplicando el 70% sobre la base reguladora por todo el tiempo de su disfrute. Al igual que con el procedimiento, el RDL 4/2022 ha desarrollado, de forma provisional, la DA 41ª LGSS, que establece las medidas de protección social que se aplicarán a las personas trabajadoras afectadas por la puesta en funcionamiento del Mecanismo RED.

Para el cumplimiento de sus fines, el Mecanismo RED cuenta con un sistema de financiación diferenciado. Tanto la prestación antes referida, como las exoneraciones y los costes vinculados a la formación de los ERTEs RED, se financiarán con los recursos procedentes de un fondo específico, de carácter permanente, denominado Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Su regulación básica se aloja en el art. 47.bis 6 ET, que anuncia normativa de desarrollo. El fondo estará integrado por los excedentes de los ingresos destinados a sufragar las prestaciones por desempleo, por las aportaciones consignadas en los Presupuestos Generales del Estado, por los fondos europeos destinados a esta finalidad y por los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el propio fondo.

Además de la procedimentalización interina ya comentada del Mecanismo RED y de su prestación social, el referenciado RDL 4/2022 ha acordado la constitución formal del Fondo RED en su DA 5ª, y mientras no esté dotado en cuantía suficiente, ha establecido -en su DT 4ª- que las necesidades de financiación del Mecanismo RED se atenderán con cargo a los presupuestos de la Seguridad Social, de las mutuas colaboradoras, del SPEE y del FOGASA.

Próxima a expirar la vigencia de los ERTEs COVID -extendida hasta el 31 de marzo por el RDL 2/2022, de 22 de febrero-, y conforme a lo anunciado a finales de febrero, el Consejo de Ministros celebrado el día 29 de marzo de 2022 ha aprobado la activación del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, previsto en el art. 47 bis del ET, para el sector de las agencias viajes, que presenta una situación especialmente compleja, con el 30% de las personas trabajadoras en ERTE, dato que ya no puede imputarse a las restricciones dimanantes de la pandemia sino a cambios estructurales que se están produciendo en el sector turístico, y que posiblemente empezaran con anterioridad al estallido de la COVID-19.

Los términos del Acuerdo de activación se recogen en la Orden PCM/250/2022, de 31 de marzo. Las empresas cuya actividad se clasifique en los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas –CNAE-2009– 7911, 7912 y 7990 a fecha 31 de marzo de 2022, podrán solicitar la aplicación de las medidas de reducción temporal de jornada y suspensión de contratos de trabajo propias del Mecanismo RED sectorial, entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2022. El mecanismo permanecerá activado por el mismo periodo, perdiendo su vigencia y efectos el 31 de diciembre de 2022, con independencia de la fecha de la solicitud de la empresa. Las empresas que se adhieran tendrán que presentar un plan de recualificación con acciones de formación para posibilitar la recolocación de las personas trabajadoras en otro puesto dentro de la misma empresa, o bien en otras empresas, y se podrán aplicar una exoneración del 40% de las cotizaciones a la Seguridad Social. El procedimiento se sustanciará con arreglo a lo establecido en el art. 47 bis ET y en la DT 2ª del RDL 2/2022. Por su parte, las personas trabajadoras a las que se aplique el Mecanismo devengarán la prestación específica regulada en la DA 41ª LGSS.

Por otro lado, la invasión rusa de Ucrania ha provocado que numerosas empresas, pertenecientes a diversos sectores, se hayan visto abocadas a tramitar un ERTE, al amparo del reformado art. 47 ET, como respuesta al incremento desbocado de los costes energéticos y a las dificultades en el suministro de productos y materias primas imprescindibles para el desenvolvimiento de la actividad, configurando un escenario de preocupación e incertidumbre extremas para las empresas, las familias y las personas trabajadoras de este país. Hasta el momento, las tensiones inflacionistas no se han traducido en una crisis económica recesiva (aunque las previsiones de crecimiento económico se han enfriado) con destrucción de empleo (el desempleo volvió a bajar en marzo y ha aumentado el número de contratos indefinidos), pero se trata indiscutiblemente de un contexto macroeconómico adverso, de amplio espectro y consecuencias impredecibles, que quizás lleve al Ejecutivo a plantearse, en función de cómo evolucionen las circunstancias, la puesta en marcha del Mecanismo RED cíclico como instrumento de estabilización económica.