Los períodos de ERTE COVID y su cómputo a efectos de lucrar futuras prestaciones por desempleo. Reflexiones al hilo de la STS 16-11-2023, Rº 5326/2022

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Los períodos de ERTE COVID y su cómputo a efectos de lucrar futuras prestaciones por desempleo. Reflexiones al hilo de la STS 16-11-2023, Rº 5326/2022

CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Nacional de Educación a Distancia

Sabemos bien que el derecho a una prestación contributiva se condiciona, con carácter general, al cumplimiento de dos requisitos fundamentales: hallarse en alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante y acreditar un determinado período cotizado (art. 165 LGSS). Pues bien, por lo que respecta a la prestación por desempleo, el requisito de carencia se concreta en 360 días cotizados en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar [art. 266.b) LGSS, en relación con el art. 269.1 del mismo cuerpo normativo]. Lo que ocurre es que los criterios de cómputo del período de carencia, a efectos de esta prestación, se separan notablemente de las reglas generales.

En efecto, con carácter general, el requisito de carencia se materializa en la exigencia de determinados períodos de cotización. Pero con respecto a la prestación por desempleo, el legislador condiciona la concesión del derecho al cumplimiento de un determinado período «de ocupación cotizada». Ya el artículo 9.1.b) Orden 5 de mayo de 1967 se refería a este concepto, que se mantuvo con posterioridad en el art. 19 Ley 51/1980 y en el art. 8.1 Ley 31/1984. Por su parte, el art. 266.b) LGSS otorga la prestación por desempleo a quienes tengan cubierto un determinado período de cotización; si bien, el art. 269.1 LGSS al que dicho precepto se remite ya no se refiere a período cotizado, sino a período de ocupación cotizada y a esta misma noción alude el artículo 3.1 RD 625/1985 que lo desarrolla. Surge entonces la duda de si estamos ante dos formas de decir lo mismo o nos enfrentamos a un concepto dispar que añade algún tipo de exigencia adicional al requisito de carencia con respecto a la prestación por desempleo.

¿Qué ha de entenderse por período de ocupación cotizada? El legislador no clarifica este concepto y, en opinión del Tribunal Supremo, esta noción difiere de la empleada con carácter general para las restantes prestaciones del nivel contributivo, pues no basta con el hecho de la cotización, sino que es preciso que exista trabajo efectivo realizado (STS 13-2-2007, Rº 5521/2005). Y, en la práctica, esta necesidad de que la cotización se corresponda con tiempo de trabajo efectivo provoca las siguientes consecuencias: a) que casi todas las cotizaciones asimiladas o ficticias no alcancen a la prestación por desempleo; y b) que tampoco se computen las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación por desempleo que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, con el fin de evitar la autogeneración de la prestación durante el percibo de la misma.

La segunda particularidad de las cuotas por desempleo es el principio de contabilización única de las cotizaciones. En nuestro sistema de Seguridad Social, la regla general es que las cuotas no se consumen por el hecho de haber sido computadas para lucrar una determinada prestación, pudiéndose tomar en consideración en el devengo de otra diferente o incluso en el de la misma, siempre y cuando obedezca, eso sí, a diferente hecho causante. Pero el régimen jurídico de la prestación por desempleo se separa de esta premisa. Ya hemos visto que el derecho se condiciona al cumplimiento de un período de cotización de 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. Lo que ocurre es que, a los efectos de determinar el período de carencia, sólo se tienen en cuenta las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior (art. 269.2 LGSS).

Durante la crisis sanitaria del COVID, el legislador de urgencia previó una prestación de desempleo para los trabajadores afectados por ERTEs derivados del COVID-19, claramente diferenciada del régimen jurídico ordinario, aunque vertebrada sobre su misma base. En concreto, el carácter extraordinario de esta prestación se manifestó en dos aspectos: De un lado, se facilitó el acceso a la prestación, pues no se exigió ningún período de carencia. De otro, se aclaró que los períodos de desempleo consumidos no perjudicarían el reconocimiento de prestaciones futuras (art. 25 RDLey 8/2020).

Además, se previeron medidas extraordinarias en materia de cotización. Con carácter general, cuando una empresa procede a la suspensión del contrato de trabajo con arreglo a lo previsto en el art. 47 ET, los trabajadores afectados por la medida se encuentran en situación legal de desempleo [art. 267.b) 1º LGSS] por lo que tienen derecho a cobrar el paro si acreditan los períodos de cotización legalmente establecidos. En tal caso, la empresa deja de pagar los salarios pero debe seguir ingresando a la TGSS la cuota patronal a la Seguridad Social por todos los conceptos, incluyendo también las cuotas correspondientes a desempleo, contingencias profesionales, FOGASA y formación profesional (art. 273.2 LGSS). Pero el legislador de urgencia se separó del régimen ordinario y previó una regulación particular. Así, de acuerdo con el art. 24 RDLey 8/2020, los empresarios que pudieron acogerse a un ERTE por fuerza mayor quedaron exonerados, total o parcialmente, de pagar la cuota patronal a la Seguridad Social, considerando dicho período como efectivamente cotizado “a todos los efectos”, de manera que la exoneración no tendría consecuencias para la persona trabajadora.

En aplicación de lo expuesto, gran parte de la doctrina judicial ha defendido que los períodos de ERTE COVID deben considerarse cotizados a efectos de lucrar una futura prestación por desempleo (entre otras, SSTSJ Asturias17-10-2022, Rº 1703/2022, 14-2-2023, Rº 2584/2022 y 16-5-2023, Rº 534/2023, STSJ La Rioja 2-11-2022, Rº 185/2022 y 8-9-2022, Rº 159/2022, SSTSJ País Vasco 28-1-2022, Rº 2571/2021 y 26-9-2023, Rº 1559/2023, STSJ Cantabria 25-4-2023, Rº 148/2023). Pero el Tribunal Supremo no comparte este criterio. En su sentencia de 16-11-2023, Rº 53/2022, ha entendido que no debe computarse como cotizado el período de percepción de las prestaciones de desempleo como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en ERTE COVID por fuerza mayor.

En este concreto supuesto, la trabajadora había sido incluida en un ERTE suspensivo como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID. Y, con posterioridad, la empresa procedió a la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, productivas y organizativas, en el marco de un despido colectivo. La trabajadora solicitó al SEPE la prestación contributiva por desempleo y la entidad le reconoció 660 días de prestación, en función del período de ocupación cotizada en los seis años inmediatamente anteriores al hecho causante. A tal efecto, incluyó dentro del cómputo de los seis años el período en situación de ERTE; si bien, lo excluyó como tiempo cotizado a efectos de lucrar una nueva prestación.

Pues bien, según el Supremo, la decisión del SEPE es acertada: La legislación de urgencia previó relevantes particularidades con respecto a la prestación de desempleo COVID, pero en ningún caso contempló “que el período de percepción de prestaciones por desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase”.  Y añade: “Es cierto que el art. 24.2 RDLey 8/2020 señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, pero de esta última expresión no cabe extraer la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid”. En definitiva, en opinión de la Sala 4ª, con la expresión “a todos los efectos”, no se quiere atribuir a ese período de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el período de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones.

En mi opinión, los períodos de ERTE COVID no podrían computarse a efectos de lucrar futuras prestaciones por desempleo, pues aun cuando la exoneración de cuotas no puede impedir que dicho período se considere cotizado a todos los efectos, recordemos que la prestación por desempleo exige la concurrencia de un requisito adicional: que dicho período cotizado se trate de un período con ocupación efectiva. A mayor abundamiento, las exoneraciones de cuotas previstas durante la legislación de emergencia tenían carácter voluntario, por lo que no tiene lógica que, en caso de que la empresa no se hubiese acogido a ellas, rigiese la regla general contenida en el art. 269.2 LGSS y, en supuesto en el que la empresa sí se hubiera beneficiado de la exoneración, rigiese una supuesta excepción a dicha regla contenida en el art. 24.2 RDLey 8/2020.

No obstante lo anterior, creo que el legislador de la emergencia sí configuró el período de ERTE COVID como un verdadero paréntesis, es decir, como un tiempo neutro no computable. Y de ahí que comparta la opinión de quien sostiene que, en consecuencia, se deberían computar los períodos de ocupación cotizada durante los seis años anteriores al hecho causante, pero retrotrayéndose por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera tenido la relación laboral suspendida (PÉREZ DEL PRADO, Daniel. “Crisis del Coronavirus y protección por desempleo”. En: ARAGÓN GÓMEZ, Cristina (coord.). Impacto del COVID-19 en materia laboral y de Seguridad Social. Madrid: Francis Lefebvre, 2020, p. 173).

Briefs AEDTSS, 74, 2023