Los hombres del Tribunal de Justicia y el “mito del varón pensionista discriminado”: ¿”punto ciego” para la perspectiva de género?

Los hombres del Tribunal de Justicia y el “mito del varón pensionista discriminado”: ¿”punto ciego” para la perspectiva de género?

CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático  de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén

1. Frente al reductivo código binario (regla general-excepción) del viejo paradigma positivista, el artículo 157.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se aleja de la visión de las “acciones positivas sexuadas” como una restricción al principio jurídico, hoy derecho fundamental, constitucional y comunitario (art. 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -CDFUE-), para tenerlas como auténticas técnicas de garantía social para la efectividad de aquel valor-principio-derecho: “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral…” dice literalmente el precepto del Derecho Fundacional Comunitario (sirve para la seguridad social contributiva o profesional, porque integra las condiciones de trabajo en el sentido comunitario del término -lo recordaba recientemente la STJUE de 8 de mayo de 2025-). Esto es, el valor jurídico de la igualdad no se ve contradicho porque se introduzcan específicas garantías sexuadas, sino que, al contrario, se reafirma, si bien en un sentido mucho más coherente, realista, complejo y articulado que en el formalista tradicional, porque tanto permite analizar las desigualdades de facto, en las leyes y en su interpretación, con sus singulares implicaciones socioeconómicas, y estereotipos culturales, a fin de dar valor específico jurídico, con la diligencia debida al establecer las garantías de efectividad, a las diferencias de facto

 No otra cosa es lo que afirma la más reciente doctrina constitucional española a la hora de validar la perspectiva de género, sea en el momento de producción legislativa sea en el momento de su interpretación (comprensión hermenéutica). La STC 89/2024, de 5 de junio, al validar el canon de equidad de género (también de diversidad) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, considera la perspectiva de género, de un lado, como nueva «categoría de análisis de la realidad desigualitaria [de facto] entre mujeres y hombres dirigida a alcanzar la igualdad material y efectiva». De otro, como un imperativo «criterio hermenéutico transversal orientado a promover la igualdad entre mujeres y hombres, como parte esencial de una cultura de respeto y promoción de los derechos humanos». Frente a la crítica ideológica, el canon o la perspectiva de género, “lejos de comprometer la neutralidad ideológica del Estado, supone un avance en el respeto a los valores constitucionales, especialmente, los recogidos en los arts. 1.1, 9.2 y 14 CE” (justicia social, igualdad efectiva, libertad real).

2. Toda esta construcción jurídico-cultural, de estricto valor normativo comunitario (art. 157.4 TFUE y art. 23 CDFUE) y constitucional español, sería puro papel mojado para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Anclado en el paradigma formalista del positivismo, ajeno a la realidad del tiempo en que debe dictar sus transcendentales resoluciones, los tres magistrados-hombres que integran la Sala Décima (permítaseme la licencia histórica: la X Equestris fue célebre legión romana de César), sin necesidad de Conclusiones de Abogacía General, han vuelto a intervenir, llamados por dos órganos judiciales internos, en defensa de una figura tan sorprendente como artificial: el “varón-pensionista discriminado” que vería desvalorado su perjuicio por el trabajo de cuidar a hijos/as comparable al de las mujeres. Para la STJUE 15 de mayo de 2025, asuntos acumulados C‑623/23 [Melbán] y C‑626/23 [Sergamo], de nada serviría el esfuerzo reformador, en 2021 (casi dos años tarde), con acuerdo social, también de la patronal, del art. 60 del TRLGSS, poniendo fin normativo (en la práctica sigue desplegando sus nefastos efectos) al disparatado “complemento de maternidad” y sustituyéndolo por el de “reducción de la brecha de género”.

Orillando por completo las importantes modificaciones introducidas legalmente, sin perjuicio de persistentes deficiencias, como he analizado en un artículo reciente, el TJUE prefiere limitarse al resultado jurídico-formal: los hombres seguirían recibiendo un trato menos favorable que las mujeres (apartado 55) pese a que “pueden encontrarse en situaciones comparables” (apartado 61). En este sencillo (honestamente, me parece simplón, impropio de tan alto tribunal), razonamiento la contradicción es máxima. De un lado, rechaza que pueda fijarse la situación de mayor perjuicio de las mujeres en su carrera de seguro social por su -muy confirmada empíricamente- hipotéticamente, en abstracto o globalmente (apartado 58), por lo que no cabría una presunción iuris et de iure so pena de discriminación directa por razón de sexo. En cambio, de otro lado, sí acepta que el varón pueda estar potencialmente discriminado, esto es, en abstracto -no hay prueba empírica alguna-, por lo que no sería suficiente una presunción iuris tantum.

3. Pero si desde el punto de vista de la coherencia conceptual y metodológica la sentencia del TJUE es muy discutible, lo es mucho más si se tiene en cuenta la extraordinaria “pereza argumental” de la Sala X, porque ha pasado a vuela pluma por las nuevas condiciones del complemento reformado y ha preferido limitarse a repetir lo dicho respecto de la anterior versión, en su precedente de 2019. En él, asentado en el carácter excepcional de las acciones positivas en este ámbito, según la vieja y obsoleta Directiva 79/7 (ve las garantías sexuadas como típicas excepciones a la regla general -arts. 4 y 7-, a interpretar restrictivamente, en vez de como las debidas garantías para la igualdad efectiva, por tanto de lectura expansiva), se enfatizó la ausencia de un vínculo directo entre el complemento y las desventajas que sufre la mujer por su mayor presencia en el trabajo no remunerado de cuidar (apartado 64). Aunque este vínculo sí se establece para los hombres (lo reconoce la Sala X, porque es obvio), vuelve al circulo vicioso de la diferencia con las mujeres, para las que se presume iuris et de iure. El TJUE ignora por completo el imperativo contemporáneo normativo, también comunitario, de valorar las diferencias de trato atendiendo a las diferencias reales, sociológicas, las probadas empíricamente.

No sale de este bucle argumental ni con el art. 23 CDFUE ni con el art. 157.4 TFUE, cuya reductiva lectura realiza unitariamente, porque el primero no tendría sentido jurídico diferencial alguno respecto del segundo (apartado 71). Pues bien, aquí la “pereza” argumental del TJUE llega al paroxismo, porque pese al esfuerzo del INSS de evidenciar la finalidad del nuevo complemento, diferente, mucho, a la del anterior, su dinámica aplicativa distinta, sus condiciones diversas, el TJUE se remite a lo que ya dijo en su precedente de 2019, anulando, antes de empezar siquiera el esfuerzo motivador, la diferencia. Como tampoco este complemento está en condiciones de “remediar los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional”, al no corregir “las desventajas a las que están expuestas las mujeres, ayudándolas en sus carreras” profesionales, no podría afirmarse que tenga un efecto útil para “garantizar en la práctica…una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional”.

Con sinceridad, no salgo de mi asombro y si no fuese por la seriedad y el respeto que me merece una sentencia del TJUE creería que se trata de un sarcasmo judicial, si no cinismo. En todo caso, el argumento es tautológico y sofista. Como no podría ya ser corregida la “condición desigual de mercado de trabajo” de la trabajadora, pues se trata de un complemento para la situación de pensionista, que se mejore su posición a la hora de la cuantía de su pensión poca igualdad efectiva profesional generaría, viene a decir. El argumento no solo es incoherente, sino irreal, por tanto, artificial y confuso. La crítica debe extenderse a la cuestión prejudicial que formula esta misma pesimista visión, la de que el complemento de reducción de la brecha de género ni mejora la carrera laboral ni sirve para nada a efectos de igualdad efectiva. La realidad empírica es muy diferente y sí evidencia el efecto útil de la medida, sin perjuicio de sus limitaciones, por supuesto, que serán mayores con la aplicación indiscriminada o incondicional para ambos sexos

4. En efecto, de un lado, en el plano finalista, la brecha de género en las pensiones contributivas, como una realidad empíricamente constatada en perjuicio de las mujeres, forma parte de las “condiciones de trabajo”, pues los regímenes profesionales de la seguridad social entran en ese concepto. Mejorar la condición de pensionista de la mujer con hijos equivale, materialmente, a una compensación diferida de las brechas laborales, las de carrera de seguro (progresión) y retributivas. Lo que se hace realmente es diferir al momento del cálculo de la pensión esa corrección parcial, con un efecto material análogo a la mejora de las cotizaciones y este aspecto se incluye en las condiciones de trabajo. De otro, en el plano de la técnica, es de evidencia que tal compensación diferida resulta muy compleja, difícil, si no imposible, si se hace caso a caso. El complemento busca reducir la brecha de género en pensiones, y este es un concepto colectivo, grupal, un porcentaje que representa la diferencia promedio entre el importe de las pensiones de jubilación causadas en un año por las mujeres respecto del importe de las causadas por los hombres. La brecha en pensiones, como las salariales, siempre se referencia sobre importes promedios, no pensiones concretas, singulares, o a través de porcentajes diferenciales globales, de ahí su temporalidad.

 Justamente, situados en este plano conceptual y metodológico, de comprensión de la realidad social, inherente a la perspectiva de género, el criterio vinculado al efecto útil, tan querido para el TJUE, en otros casos, claro, confirma esta comprensión. Según los datos del INSS, el devengo del complemento en la franja de género con pensión media más alta aumenta la brecha de jubilación del 3,14% al 7,24%. Sin embargo, su devengo en el segmento de género con pensión media más baja, las mujeres, reduce la brecha de género desde el 35% al 27%. En consecuencia, la utilidad del complemento para realizar el fin buscado por la ley es más que evidente. En suma, el error del TJUE es meridiano, porque ni valora adecuadamente el significado jurídico-comunitario del complemento, prefiere mirar al pasado, es más cómodo, ni atiende al efecto útil de la medida para realizar el objetivo del art. 157.4 TFUE.

5. Cal y arena, aunque con la incertidumbre jurídica propia de una justicia que se gusta oracular. Por fortuna, no todo está perdido, al menos aún. El TJUE ha salvado, a medias, la segunda cuestión prejudicial, legitimando el nuevo modelo unitario de este complemento, a diferencia del anterior, de modo que la percepción por un progenitor supone la exclusión del otro. Una caracterización coherente tanto con el efecto útil de la reducción de la brecha de género como con la sostenibilidad financiera del sistema. Ahora bien, fiel a su gusto por la justicia oracular, el TJUE deja en manos de los órganos judiciales decidir sobre la suerte de esta unicidad del complemento, pues siendo de todo punto compatible con la no discriminación, no excluye una solución diferente si así lo entiende el órgano judicial nacional. Una concesión disfuncional a la discrecionalidad de la interpretación judicial que abre más espacio al incierto gobierno de los jueces. Por eso, aprendiendo de los errores del pasado, la ley, socialmente concertada, debería mover ficha de inmediato. Eso sí, la tercera debería ser definitiva en su calidad técnica.

Briefs AEDTSS, 55, 2025