Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI

Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI

       HENAR ÁLVAREZ CUESTA

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de León

El objetivo de esta norma, expresado en su Preámbulo es “desarrollar y garantizar los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales erradicando las situaciones de discriminación, para asegurar que en España se pueda vivir la orientación sexual, la identidad sexual, la expresión de género, las características sexuales y la diversidad familiar con plena libertad”, así como para sus familias (art. 1). La acreditación de la desigualdad que pretende combatir queda patente a la luz de las cifras ofrecidas: según datos de 2020 de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales (FRA), en España, el 42 % de las personas LGTBI se han sentido discriminadas en el último año; el 63 % de las personas trans encuestadas en España manifiesta haberse sentido discriminadas en los últimos doce meses y en algunos ámbitos, como el laboral, la discriminación es especialmente elevada (el 34 % asegura haber sido discriminadas en este ámbito).  Las personas trans aún presentan mayores dificultades para acceder al empleo (un 42 % de las personas trans encuestadas afirma haber sufrido discriminación estando en búsqueda activa de empleo) y mayores tasas de desempleo.

Para tratar de erradicar la situación de partida y alcanzar la finalidad pretendida, la norma prevé numerosas medidas en variados ámbitos, pero, antes de entrar a analizar aquellas específicas destinadas al mundo laboral, conviene remitirse a las definiciones que su art. 3 proporciona sobre los términos que emplea a lo largo de su articulado, referidos a las distintas discriminaciones y a los colectivos que pretende amparar, muchas de ellas ya contenidas en las normativas autonómicas que han abordado la igualdad por razón de orientación o identidad sexual.

Esta Ley diseña una Estrategia estatal para la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI, y en su art. 14 establece las siguientes obligaciones para las Administraciones Públicas referidas al ámbito laboral:

— Aquella genérica de promover y garantizar la igualdad de trato y de oportunidades y prevenir, corregir y eliminar toda forma de discriminación de las personas LGTBI en materia de acceso al empleo, afiliación y participación en organizaciones sindicales y empresariales, condiciones de trabajo, promoción profesional, acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, y de incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.

— Fomentar la implantación progresiva de indicadores de igualdad que tengan en cuenta la realidad de las personas LGTBI en el sector público y el sector privado, y de nuevo, como sucede con la igualdad entre mujeres y hombres o referida a las víctimas de violencia sexual, anuncia la creación de un distintivo que permita reconocer a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad y no discriminación de las personas LGTBI. La norma insiste en varias ocasiones a lo largo del articulado en la obtención de datos que puedan recoger la realidad laboral de las personas LGTBI, en tanto reconoce en su Preámbulo la ausencia de una visión completa y actual.

— Deriva la responsabilidad a los agentes sociales y a la negociación colectiva de incluir cláusulas de promoción de la diversidad en materia de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales y de la diversidad familiar y de prevención, eliminación y corrección de toda forma de discriminación de las personas LGTBI, así como de procedimientos para dar cauce a las denuncias. Hasta la fecha, son escasos los convenios que realizan propuestas novedosas o incorporan buenas prácticas capaces de servir como ejemplo, más allá de la consabida referencia a la prohibición de discriminar por tales motivos, y en cuanto hace al procedimiento de denuncias, parece remitirse a Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, objeto de atención en un Brief anterior.

— Encomienda a la Inspección de Trabajo (y a otros órganos competentes) velar por el cumplimiento efectivo de los derechos a la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales de las personas trabajadoras LGTBI, obligación de control especificada en el art. 62. Y para llevar a cabo dicha tarea fomentará la formación especializada para el personal de inspección.

— En fin, pretende promocionar medidas para la igualdad de trato y de oportunidades de las personas LGTBI en las convocatorias de subvenciones de fomento del empleo.

La medida estrella, a falta de desarrollo de alguna apuntada en las líneas precedentes, es la obligación destinada a las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras, las cuales deberán contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley (es decir, tienen para su cumplimiento desde el dos de marzo de 2023 hasta el dos de marzo de 2024), con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Este “conjunto planificado de medidas” parece hacer referencia a los planes de igualdad y quizá el desarrollo reglamentario que anuncia respecto de su contenido y alcance seguirá los pasos y contenido previsto en el RD 901/2020 para aquellos, o bien en la práctica se negociarán los planes de igualdad entre mujeres y hombres y para las personas LGTBI conjuntamente sin perjuicio de su articulación separada. En todo caso, las medidas o el plan han de ser pactados a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal (o sindical) de las personas trabajadoras.

El resto de empresas habrán de tener, en todo caso y de conformidad con el art. 62, métodos o instrumentos suficientes para la prevención y detección de las situaciones de discriminación por razón de las causas previstas en la Ley 4/2023, así como articular medidas adecuadas para su cese inmediato.

Desde luego, esta norma ha sido objeto de polémica y agria controversia por el proceso que diseña para la modificación del género en el Registro Civil. Como consecuencia necesaria de dicho cambio, el art. 49 obliga a todas las entidades públicas o privadas a efectuar la adecuación de los documentos a la mención registral relativa modificada y, por tanto, la persona trabajadora podrá solicitar a su empresa la reformulación de sus datos personales (incluido su contrato) de conformidad con la anotación registral.

De nuevo el art. 52 prevé otra Estrategia estatal, esta vez destinada a la inclusión social de las personas trans, con carácter cuatrienal, que incorporará medidas de acción positiva en varios ámbitos, entre ellos, el laboral. En su desarrollo, el Ministerio de Trabajo y Economía Social diseñará medidas de acción positiva para la mejora de la empleabilidad de las personas trans y planes específicos para el fomento del empleo de este colectivo, prestando especial atención a las necesidades específicas de las mujeres trans. A semejanza de la Estrategia anterior, pero con el foco puesto en el empleo, el art. 55 obliga a que las Administraciones Públicas desarrollen estrategias y campañas de concienciación en el ámbito laboral; implementen medidas para organismos públicos y empresas privadas que favorezcan la integración e inserción laboral de las personas trans; monitoricen la evolución de la situación laboral de las personas trans en su territorio de competencia; y adopten subvenciones que favorezcan la contratación de personas trans en situación de desempleo. Realmente, el esfuerzo ha de realizarse precisamente en el fomento del empleo de las personas trans, y a su desarrollo legal y reglamentario habrá de atenderse para entender cumplida la finalidad de igualdad e inclusión.

Por último, obliga a incluir expresamente en la elaboración (rectius, contenido) de planes de igualdad y no discriminación a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans. En su aplicación, las revisiones de los planes actualmente en vigor y los nuevos acordados habrán de incorporar previsiones en tal sentido.

La norma examinada, a lo largo de sus disposiciones finales, modifica numerosas normas, entre ellas la LETT, la LISOS, la Ley de Empleo, la LRJS o el EBEP.

En primer lugar, la disposición final 3ª modifica el art. 11.1 de la Ley 14/1994, para añadir, entre las causas de discriminación prohibidas la “identidad sexual” , “la expresión de género”  o “las características sexuales”.

Por su parte, la disposición final 6ª modifica varios preceptos de la LISOS para incluir como causas de discriminación la “identidad sexual, la expresión de género o las características sexuales”, por ejemplo, entre las infracciones muy graves (art. 8.12); al tipificar el acoso (art. 8.13.bis); dentro de las infracciones muy graves del art. 10.bis.2.d); o de las previstas en el art. 16.1.c).

De igual modo, la disposición final 9ª modifica la LETA en su art. 4.3.a) para incorporar entre los derechos profesionales de las personas trabajadoras autónomas, y dentro del derecho a la no discriminación la prohibición de aquella debida a “identidad sexual, la expresión de género o las características sexuales”.

Introduce, mediante la disposición final 12ª, un nuevo apartado 5 en el art. 17 de la LRJS, de conformidad con lo previsto en el art. 65 de la Ley 4/2023, y considera como sujetos legitimados para la defensa de los derechos e intereses de las personas víctimas de discriminación por orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, además de las personas afectadas y siempre que cuenten con su autorización expresa, los partidos políticos, las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales o de sus familias, remitiéndose a la Ley 4/2023.

Cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación (no se habla de intereses colectivos), la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos otorga la legitimación en exclusiva a los organismos públicos con competencia en la materia, a los partidos políticos, las organizaciones sindicales, las organizaciones empresariales, las asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales o de sus familias.

Sorprende el amplio elenco de sujetos legitimados (con autorización expresa de la persona afectada) para la defensa de sus intereses ante la jurisdicción social, claramente ampliados los sujetos tradicionales (sindicatos, asociaciones profesionales de personas trabajadoras autónomas, asociaciones empresariales) a partidos políticos u organizaciones de consumidores y usuarios y a diferencia de cuanto ocurre con otras causas de discriminación también objeto de tutela constitucional. En todo caso, el sindicato seguirá contando con la posibilidad de actuación concedida por el art. 21 LRJS cuando la persona lesionada esté afiliada a dicha organización.

En cambio, restringe la legitimación en caso de acoso discriminatorio por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales a la persona acosada.

En fin, la disposición final 14ª modifica el ET y lo hace en dos sentidos. De un lado, introduce, dentro del elenco de causas de discriminación prohibidas en el ámbito laboral, del art. 4.2.c) y del art. 17.1 los motivos ya mencionados referidos a la “identidad sexual, la expresión de género o las características sexuales”. E incorpora un nuevo párrafo en el art. 17.1 ET: el incumplimiento de la obligación de tomar medidas de protección frente a la discriminación y la violencia dirigida a las personas LGTBI (la Ley hace referencia a métodos o instrumentos suficientes para la prevención y detección y a medidas adecuadas para su cese inmediato) dará lugar a la asunción de responsabilidad de las personas empleadoras. Cabe entender que en este caso vehiculizada a través de la Inspección de Trabajo y en cumplimiento del catálogo de infracciones modificado ad hoc.

Este nuevo párrafo añadido al art. 17 que establece una aparente diferenciación en el incumplimiento de la obligación de no discriminación en función de la causa, no parece suponer novedad alguna en la práctica

Sin embargo, esta norma olvida incorporar como causa de acoso discriminatorio las referencias a identidad sexual, la expresión de género o las características sexuales en los art. 4.2.e) y 54.2.g) ET (derechos de las personas trabajadoras y causas de despido disciplinario, respectivamente), cuando así aparece en la práctica como una de las lacras que sufren las personas LGTBI en su vida laboral y así ha de ser incorporado a los planes para alcanzar la igualdad real.

De otro, modifica varios artículos del ET con el fin de eliminar alguna la referencia a las víctimas de las violencias sexuales introducida por la LO 10/2022 o para eliminar alguna conjunción (¿). Así, modifica el art. 11.4.b) para eliminar la “y” (sin sustituirla por la más precisa “o”) que unía los dos últimos términos en la enumeración que realiza: “Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, violencia de género, interrumpirán el cómputo de la duración del contrato” e igual sucede en el modificado art. 14.3 ET.

La referencia a las víctimas de violencias sexuales queda eliminada de los arts. 37.8 (derecho a la reordenación, adaptación o reducción del tiempo de trabajo), 40.4 y 5 (derecho a la ocupación preferente de otro puesto en otro centro de trabajo), 45.1.n) (derecho a la suspensión del contrato), art. 49.1.m) (derecho a la extinción del contrato), 53.4.b) y 55.5.b) (nulidad del despido).

Sustituye también el término “trabajadora” por persona trabajadora en algunos preceptos (arts. 45 y 49) mientras que en el art. 40 sustituye persona trabajadora para volver a “trabajadores”.

Conviene parar la atención en el cambio efectuado respecto a la movilidad geográfica, pues no sólo suprime a las víctimas de violencias sexuales, sino que también reduce la duración del cambio a seis meses y elimina la criticada indemnización en caso de decisión de la víctima de extinguir el contrato en ese caso y no retornar al antiguo puesto ni continuar en el nuevo.

En fin, aclara en el art. 48 que, a efectos de la suspensión por nacimiento y cuidado de hijo, la expresión madre biológica incluye a las personas trans gestantes. 

La Ley 4/2023 suprime la referencia a lo largo del articulado al concepto de “víctimas de violencias sexuales” a la hora de concederles los derechos reconocidos escasos meses atrás; en cambio, no realiza idéntica operación respecto a las trabajadoras autónomas, pues la LETA sigue conteniendo los derechos previstos en la LO 10/2023 para quienes trabajan por cuenta propia y han sido víctimas de violencias sexuales. También la LGSS sigue conteniendo la previsión respecto a la prestación de orfandad.

Por su parte, la mencionada Ley Orgánica sigue reconociendo en su art. 38 una duración máxima de la suspensión hasta los 18 meses, así como la justificación de las faltas y su remuneración (cuando así se considere) respecto de estas trabajadoras, junto con las medidas en materia de protección social.

Al margen de polémicas sobre esta norma, parece necesario modificar, revisar o aclarar alguna de las modificaciones que efectúa en el conjunto de la normativa laboral con el fin de lograr una protección integral frente a todas las causas de discriminación prohibidas en nuestro Derecho y también respecto a las víctimas de violencias sexuales. Y a la espera de la articulación de las medidas para el fomento del empleo de las personas trans.

Briefs AEDTSS, 18, 2023