Las Cuestiones Prejudiciales sobre el Complemento para la reducción de la brecha de género

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Juan Antonio Maldonado Madina

Las Cuestiones Prejudiciales sobre el Complemento para la reducción de la brecha de género

JOSE ANTONIO MALDONADO MOLINA
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada 

Cuando aún se están resolviendo las últimas controversias del mayor dislate de la historia de nuestro Derecho de la Seguridad Social (el complemento por aportación demográfica, con la STS 322/2024, de 21 de febrero, que –razonablemente- declara imprescriptible el derecho al complemento si se refería a una pensión imprescriptible, como es la jubilación), se avista un nuevo temporal. Otra vez deriva del artículo 60 LGSS, pero sobre la versión introducida por el RD-ley 3/2021, de 21 de febrero: el complemento por brecha de género, con el que nuestro Ordenamiento buscó ajustar el complemento a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18).

Son dos los órganos judiciales que han cuestionado que el nuevo complemento respete el principio de igualdad: la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona. En ambos casos, puede sintetizarse su duda como sigue. A los hombres se les exigen unos requisitos más estrictos que a las mujeres, sin que pueda argumentarse que es una manifestación de discriminación positiva, en tanto no hay correspondencia entre los objetivos anunciados por la norma (reducción de la brecha de género), y la idoneidad de las reglas introducidas y su proporcionalidad en el sentido de que lo conceden a todas las mujeres que hayan sido madres-trabajadoras pero al margen  de cuál sea el importe de su pensión.

El TSJ de Madrid presentó el 13 de octubre de 2023 una Cuestión prejudicial (C-626/23) sobre argumentos que –a nuestro juicio- son bien inexactos, o directamente erróneos. Así, son dos sus premisas:

  1. Falta de coincidencia entre lo que se predica en la Exposición de Motivos del RD-ley 3/2021 y la regulación contenida en el mismo. Señala que «la afirmación de que “si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer” no es cierta, puesto que cuando no haya una mujer que perciba el complemento (por no tener derecho a pensión que complementar, por no solicitarlo o porque ninguno de los progenitores sea mujer) los progenitores de sexo masculino siguen estando obligados a acreditar un perjuicio en su carrera profesional para acceder al complemento». Y añade: «Además cuando un progenitor sea de sexo masculino y otro femenino, si el primero acredita perjuicio y el segundo no resulta que se sigue reconociendo a la mujer salvo que “la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas al hombre sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer”».

No compartimos esta interpretación de la Sala. La Exposición de Motivos sí dice lo correcto, dado que la norma se asienta sobre dos presunciones. Una iuris et de iure, y es que si la mujer trabajadora ha tenido uno o más hijos, eso ha mermado su trayectoria laboral, debiendo compensarse su futura pensión, con objeto de que la cuantía de la misma no refleje las desigualdades materiales de la vida en activo. De esta presunción se benefician todas las mujeres trabajadoras que hayan sido madres, sin tener que probar un perjuicio en su carrera de cotización. Y una iuris tantum para el resto de los progenitores, y es que no han experimentado tal perjuicio, debiendo ellos acreditar tal merma, en los términos que la Ley nacional acuerda (y adicionalmente, que su pensión sea inferior a la de la mujer). Con esa lógica, es razonable “que los progenitores de sexo masculino siguen estando obligados a acreditar un perjuicio en su carrera profesional para acceder al complemento” aún “cuando no haya una mujer que perciba el complemento”, porque la presunción iuris et de iure no opera para ellos. Y cuando el hombre sí acredita un perjuicio, pero la pensión que corresponde a la mujer sea inferior a la del hombre, la percibe ella, porque es de aplicación la presunción iuris et de iure, no la iuris tantum. Para intentar mostrar la incoherencia de la exposición de motivos, la Sala mezcla situaciones a proteger, de forma inexacta y confusa.

  1. En segundo lugar, pone en cuestión la “configuración del perjuicio” que se exige a los hombres. Así, señala que «tal y como están configurados, no parece existir ninguna relación entre el “perjuicio” producido a la carrera profesional y el impacto sobre la cuantía de la pensión compensado mediante un determinado porcentaje. Por otra parte la no exigencia de estos requisitos a las mujeres supone que el complemento destinado a compensar el perjuicio en la carrera profesional se concede incluso a aquellas mujeres que no hayan visto afectada su carrera profesional. Hay que tener en cuenta que el complemento está configurado como un porcentaje de la pensión, por lo que beneficia más a las personas con mejores niveles retributivos (y por tanto con mejores pensiones), pese a que puede pensarse que dentro de ese grupo social es donde menos perjuicios produce para la carrera profesional de los progenitores la crianza de hijos, al tener la posibilidad de pagar por recursos externos a la familia para ello».

Respecto de este argumento, la Sala parece desconocer el régimen jurídico introducido por el RD-ley 3/2021, ya que una de sus principales novedades es que dejó de cuantificarse el complemento sobre un “porcentaje”, pasando a ser un importe fijo, lo cual es mucho más equitativo y beneficioso para las personas con rentas más bajas. Por ello, sorprende que una Cuestión prejudicial, que puede tener un impacto brutal en nuestras arcas, se asiente en un error tan clamoroso.

Por su parte, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona, presentó el 10 de octubre de 2023 una Cuestión prejudicial (C-623/23) -mejor fundada que la de la Sala madrileña- en la que se además de consultar sobre el eventual carácter discriminatorio del complemento, añade una segunda cuestión prejudicial, y es la relativa a la compatibilidad del cobro por parte de los dos progenitores cuando la mujer percibe una pensión superior a la del hombre, cuestionando que la “unicidad” del complemento se ajuste al principio de igualdad.

Su argumentación también se sustenta en que, pese a que la Exposición de Motivos parte de la existencia de una brecha económica entre las pensiones de hombres y mujeres, «en la regulación española el complemento de las pensiones se reconoce a las mujeres al margen del impacto real que la maternidad o la adopción haya podido causar en su carrera profesional y al margen del importe de su pensión y de la contribución realizada a través de cotizaciones al sistema de seguridad social». Para ellas es automático (si han sido madres), mientras que para ellos se condiciona a estrictos requisitos. En concreto, se cuestiona que este carácter automático consiga reducir la brecha de género «cuando no se vincula el reconocimiento del complemento al hecho de tener pensiones inferiores a las de los hombres o a cualquier otro parámetro relacionado con la brecha de género, siendo reconocido de forma indistinta a todas las madres, cualquiera que sea el importe de la pensión, y aunque sus pensiones alcancen la cuantía máxima admitida por el sistema español de pensiones».

Pese a que trata de interpretar la norma con perspectiva de género  y considerándolo como una medida de acción positiva, descarta que salven la discriminación, ya que no se condiciona a un efectivo perjuicio, ni a la condición de progenitoras o a la maternidad. Así, no considera que sea una medida de acción positiva basándose precisamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019, dado que si bien el artículo 157.4 TFUE permite mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales, esta Sentencia indicó al respecto que «se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión (…) sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional».

Frente a ello, consideramos que la brecha de género en pensiones, como realidad indiscutida e indeseable, no solo debe combatirse en su origen (en la brecha salarial y en la distinta capacidad de progresión laboral de las mujeres), sino en el momento del cálculo de la pensión. Y es algo que no puede hacerse caso a caso. La brecha viene expresada por un porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación causadas en un año por las mujeres respecto del importe de las pensiones causadas por los hombres, manteniendo tal medida correctora mientras continúe la diferencia por encima del 5 %, como media general. Por tanto, al ser un porcentaje diferencial general entre nuevas altas de hombres y mujeres, carece de sentido exigir que se pondere caso a caso, excluyendo del complemento a las mujeres cuyas pensiones fueran superiores a determinada cuantía. La brecha no se referencia sobre un importe, sino sobre un porcentaje diferencial global.

La compensación de esa carrera profesional que legitima el artículo 157.4 TFUE puede hacerse tanto antes, durante y también con posterioridad al cese de la vida laboral, que es precisamente donde los poderes públicos pueden corregir directamente las desigualdades reales que el mercado en el pasado impuso. Y el TJUE, en su Sentencia de 2019, no excluyó aplicar el 157.4 por versar sobre pensiones, sino porque era un complemento vinculado a la aportación demográfica, pero que sin embargo se ceñía a las mujeres, al margen de la condición biológica de las mismas, y sin considerar su condición social como cuidadoras. Con el nuevo complemento se ataca de frente el problema, y es que en España ser madre-trabajadora  tiene aún un impacto económico que trasciende a las pensiones, siendo esa diferencia la que reclama de acciones de discriminación positiva como la del complemento en cuestión. Confiemos en que esta ocasión el TJUE comprenda que son figuras totalmente distintas, y que en este caso sí hay una base que justifica el trato diferencial entre hombres y mujeres. Nadie dijo que las medidas de acción positiva fueran fáciles de implementar ni de comprender. Esperemos que el TJUE asuma esa interpretación con perspectiva de género..

Briefs AEDTSS, 36, 2024