La tutela extracontractual del derecho de huelga made in Spain. El espaldarazo que necesitaba del Supremo
La tutela extracontractual del derecho de huelga made in Spain. El espaldarazo que necesitaba del Supremo
JUAN B. VIVERO SERRANO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidade de Salamanca
La principal singularidad del régimen español de la huelga en clave de Derecho comparado es la tutela extracontractual, es decir, la protección frente a quien no siendo empresario de los trabajadores huelguistas puede incidir negativamente en el ejercicio del derecho fundamental de huelga tanto como el empresario formal. Una protección o tutela que tiene su manifestación más conocida en la prohibición jurisprudencial del esquirolaje decidido por un empresario tercero. Esta singularidad made in Spain acaba de recibir, de la mano del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el espaldarazo que precisaba para acabar con la incertidumbre que habían sembrado dos pronunciamientos del año 2018 (asuntos grupo Zeta y grupo ABC Sevilla).
Se da cuenta en este brief del espaldarazo producto de la STS, 4ª (Pleno), 14-11-2024, rec. 227/2022, previo recordatorio del estado de cosas anterior a dicha sentencia, con sus luces y con sus sombras. Por último, se defiende la exportación de la solución jurisprudencial made in Spain.
La tutela del derecho fundamental de huelga fuera del contrato de trabajo y frente a empresarios distintos del empleador formal de los trabajadores huelguistas constituye, en efecto, una singularidad del Derecho español, obra de la jurisprudencia constitucional en el año 2010, seguida por la jurisprudencia del Supremo desde el año 2015 en adelante: SSTS, 4ª, 11-2-2015, rec. 95/2014 (caso Grupo Prisa); 3-10-2018, rcud 3365/2015 (caso Grupo Zeta); rcud 1147/2017 (caso grupo ABC Sevilla), y 3-2-2021, rec. 36/2019 (caso grupo Ericsson España). Una expansión o ampliación de la tutela del derecho de huelga aplaudida por una parte de la doctrina científica (Sanguineti Raymond y Vivero Serrano) y criticada o vista con recelo por otra parte de enorme predicamento (Desdentado Bonete y Montoya Melgar).
Para la pionera jurisprudencia constitucional del año 2010 (SSTC 75/2010, 76/2010 y otras más; caso Samoa), de la misma manera que en su día se afirmó que la celebración del contrato de trabajo no podía privar al trabajador de los derechos fundamentales que la Constitución española le reconoce como ciudadano (por todas, SSTC 120/1983 y 88/1985), la descentralización productiva no puede generar un ámbito inmune a la vigencia de los derechos fundamentales. Y la prohibición jurisprudencial del esquirolaje decidido por un empresario tercero, ajeno formalmente a los trabajadores huelguistas, constituye la expresión más conocida de la más amplia tutela extracontractual del derecho fundamental de huelga.
Prohibición jurisprudencial construida por el Tribunal Supremo en las sentencias ya citadas de 2015, 2018 y 2021 desde la perspectiva del Derecho privado, de la protección interesada por los trabajadores y sus representantes frente al empresario agresor, a la que se ha añadido la tutela propia del Derecho administrativo sancionador, del ius puniendi del Estado, gracias a una interpretación extensiva del término empresario del artículo 8.10 LISOS, que han defendido tanto la Inspección de Trabajo como las correspondientes autoridades laborales autonómicas, hasta la fecha con el beneplácito de varios tribunales superiores de justicia (Cataluña y País Vaso en su habitual línea de avanzadilla de tendencias judiciales en la suplicación).
Ahora bien, la prohibición jurisprudencial del esquirolaje decidido por un tercero nunca podría llegar hasta el extremo de maniatar por completo a los empresarios cuando cualesquiera socios comerciales tuvieran convocadas huelgas por medio. De hecho, en varias ocasiones el Tribunal Supremo ha rechazado dicha prohibición desmesurada a la vista de la naturaleza meramente puntual u ocasional de la colaboración interempresarial afectada por el ejercicio del derecho de huelga, destacando, a este respecto, la sentencia del caso Altrad: STS, 4ª, 16-11-2016, rec. 59/2016.
El fundamento y el alcance de la prohibición del esquirolaje decidido por un empresario tercero son así los puntos más complejos y difíciles de una construcción jurisprudencial cuya audacia amenaza con desbordar la libertad constitucional de empresa. Fundamento y alcance que, en la primera de las sentencias del Supremo del año 2015, fuertemente anclada en la jurisprudencia constitucional de 2010, parece reposar en el vínculo de especial intensidad que se da entre el empresario contratista y el empresario principal cuando el primero desarrolla de forma estable la propia actividad del segundo, en los términos del artículo 42 ET. En cambio, en las sentencias del Supremo del año 2018 el fundamento y el alcance parecen descansar en el vínculo societario entre los empresarios principal y contratista, pertenecientes ambos al mismo grupo mercantil de empresas. El Alto Tribunal considera que la organización descentralizada de la producción, y consiguiente fragmentación de la actividad empresarial, en el seno de un grupo mercantil de empresas genera diferentes ventajas económicas y productivas tanto para el conjunto como para cada una de las partes, cuya contrapartida es la obligación conjunta de todos los empresarios del grupo de respetar los derechos laborales colectivos (el de huelga entre ellos, desde luego) de todos los trabajadores empleados por los distintos empresarios del grupo.
Puesto que en las cuatro sentencias en las que el Supremo había construido la prohibición del esquirolaje decidido por un empresario tercero había algún grupo de empresas por medio, y puesto que en las dos sentencias del año 2018 el acento se había puesto en el vínculo de especial intensidad derivado de las relaciones societarias dentro del grupo, existía la duda más que razonable sobre el fundamento y el alcance de la prohibición jurisprudencial en cuestión, con opiniones doctrinales partidarias de la prohibición más allá del grupo de empresas (Sanguineti Raymond y Vivero Serrano) y opiniones favorables al radio de acción ceñido al grupo de empresas (Goerlich Peset).
Duda razonable que la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2024 viene a disipar, descartando que la vinculación de especial intensidad entre el empresario que decida el esquirolaje y el empresario de los trabajadores huelguistas perjudicados por dicho esquirolaje haya necesariamente de ser la societaria de los grupos de empresas, pudiendo consistir en cualquier otra relación jurídica o fáctica en virtud de la cual los empresarios presenten un funcionamiento claramente coordinado. Tampoco exige expresamente el Alto Tribunal que dicho funcionamiento coordinado cumpla las exigencias del artículo 42 ET, aunque se den en el caso de autos. Este es el espaldarazo que necesitaba del Supremo la tutela extracontractual del derecho de huelga made in Spain.
Un espaldarazo en el que la preocupación del Tribunal Supremo no reside tanto en la elaboración de una doctrina de corte académico sobre el fundamento y el alcance de la tutela extracontractual del derecho de huelga cuanto en la solución pragmática del caso concreto, en el que, a diferencia de los casos resueltos años atrás, no había grupo de empresas por medio, lo que no le impide al Alto Tribunal declarar la vulneración del derecho de huelga de los trabajadores del empresario contratista (mantenimiento y reparación de líneas telefónicas) por parte del empresario principal, Telefónica de España, decidiendo este la sustitución de los trabajadores huelguistas mediante la combinación de conductas de acción y de omisión.
De acción por disminuir notablemente, en comparación con el periodo anterior a la convocatoria de huelga, el número de órdenes de trabajo o servicio distribuidas a la empresa contratista afectada por la huelga indefinida e intermitente (dos horas al día) desde el 18 de julio de 2018 hasta el 8 de enero de 2019. Y de omisión ante la ausencia de una instrucción interna que impidiese la disminución de las ordenes de servicio por debajo del estándar habitual mientras durase la huelga. Disminución de las ordenes de servicio distribuidas a la empresa contratista por la empresa principal durante la larga huelga compensada con el incremento de los ofrecimientos a otras empresas contratistas también habituales, aunque con otras zonas geográficas de asignación, estando concebida la no exclusividad de las zonas geográficas asignadas a las diferentes empresas contratistas para hacer frente no a situaciones de huelga o de conflictividad laboral, sino para escenarios de aumento de la demanda de servicios por parte de los clientes de Telefónica.
La tesis que aquí se defiende, y que puede entenderse implícita en la reciente sentencia del Supremo, es que la vinculación de especial intensidad necesaria para que pueda operar la tutela extracontractual del derecho de huelga presupune la existencia de un proceso productivo complejo dominado por un empresario líder u hegemónico, en el seno del cual cualquier huelga ejercida por los trabajadores de alguno de los empresarios involucrados estructural y establemente en dicho proceso complejo no podría considerarse materialmente ajena ni al proceso productivo en cuestión ni al empresario con una posición de liderazgo de iure y/o de facto, con las correspondientes consecuencias en lo que se refiere a las decisiones adoptadas por el empresario líder que conllevasen la sustitución de la actividad habitualmente prestada por los trabajadores huelguistas. De ahí la denominación de esquirolaje decidido por un empresario tercero. Un tercero desde la perspectiva formal y subjetiva del contrato de trabajo, que no desde la perspectiva material y objetiva del proceso productivo o empresa en el sentido más clásico, anterior a la fragmentación de la típica organización empresarial vertical de la que hablan las sentencias del Tribunal Constitucional del año 2010.
Por último, se augura la exportación tarde o temprano de la solución jurisprudencial made in Spain gracias a la revolucionaria invención de la diligencia debida de las empresas en materia, por lo que aquí interesa, de derechos humanos laborales (huelga, entre ellos), cuyo paso desde la ética (soft law) hasta el derecho (hard law) tiene por el momento su plasmación más acabada en la reciente Directiva 2024/1760, de 13 de junio.
No es este el lugar para la defensa de una tesis tan sofisticada, bastando con apuntar que la salvaguardia de los derechos humanos laborales que las empresas globales, incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2024/1760, han de procurar a lo largo y ancho de sus cadenas de actividades, a través del conjunto de obligaciones jurídicas (de medios y, según los casos, de resultado) conocidas como de diligencia debida, tienen por destinatarios a sus propios trabajadores (los de la matriz y los de las filiales repartidas por el mundo) y a los trabajadores de sus socios comerciales. Luego, las decisiones de las empresas globales pueden lesionar los derechos humanos laborales de los trabajadores de sus socios comerciales tanto como las conductas de estos. Y aunque la Directiva 2024/1760 está prevalentemente concebida en clave extraterritorial o trasnacional, su aplicación también dentro de las cadenas de actividades situadas en el territorio nacional de los Estados miembros no ofrece la menor duda. Este debería ser en el futuro otro argumento jurídico más para apoyar la peculiar construcción jurisprudencial española, en caso de que por las razones que fuesen la misma resultase amenazada de demolición.
Llegados a este punto, no hace falta tener una imaginación desbordante para vislumbrar el escenario de una empresa global que, con ocasión de la huelga de los trabajadores de algún socio comercial de su cadena de actividades, fuera o dentro del territorio nacional donde la empresa global tenga su sede social, decidiera sustituir la actividad productiva de dicho socio comercial mediante el recurso a otro socio comercial, seguramente perteneciente ya a su cadena de actividades. La tutela extracontractual del derecho de huelga made in Spain resultaría de suma utilidad para la calificación administrativa o judicial del esquirolaje decidido por la empresa global, en España desde luego. Y fuera de España está por ver.
Briefs AEDTSS, 114, 2024
