La tutela económica del permiso parental de ocho semanas ¿permiso retribuido o responsabilidad patrimonial del Estado? A propósito de la reciente SJS de Barcelona 168/2025, de 30 de junio
La tutela económica del permiso parental de ocho semanas ¿permiso retribuido o responsabilidad patrimonial del Estado? A propósito de la reciente SJS de Barcelona 168/2025, de 30 de junio
ALICIA FERNÁNDEZ-PEINADO MARTÍNEZ
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad de Alicante
La transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, se está revelando especialmente problemática en relación con el permiso parental de cuatro meses previsto en su art. 5. Como se sabe, en aras a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, la Directiva (UE) 2019/1158 amplió el elenco de derechos existentes reconociendo a los trabajadores la posibilidad de desvincularse temporalmente de la actividad laboral mediante este nuevo permiso, con respecto al que la norma europea, además, en su art. 8, establece la obligación de los Estados miembros de garantizar a los trabajadores durante su disfrute la percepción de una remuneración o una prestación económica. Es la implementación de esta garantía económica la que genera mayor discrepancia.
Antes de proseguir y aún a riesgo de señalar lo evidente, conviene precisar que el término “permiso” encierra un significado distinto del que el ordenamiento jurídico español atribuye habitualmente a esa voz, tradicionalmente identificada con la interrupción remunerada del contrato de trabajo. En el Derecho de la Unión Europea no existe una definición formal del “permiso” con carácter general, pero, de una lectura detallada de las diversas directivas que lo han empleado, se desprende que “permiso” es el derecho del trabajador a desvincularse temporalmente de su puesto de trabajo, garantizando su reincorporación una vez finalizado este periodo.
Puede decirse entonces que, a diferencia del “permiso” que configura el ordenamiento interno, la tutela económica del trabajador no resulta ínsita a la figura del “permiso” al que pueda referirse una norma europea. Ahora bien, para el caso del permiso parental, la Directiva (UE) 2019/1158 establece expresamente la protección económica del trabajador, que puede articularse mediante el mantenimiento de su retribución o el reconocimiento de una prestación. Podría decirse que, con este mecanismo, el legislador europeo trata de proporcionar un instrumento jurídico lo suficientemente amplio para que los Estados miembros opten entre diversas fórmulas en atención a las políticas de empleo propias de cada región: delegar esa obligación en el empresario o socializar dicho coste mediante el reconocimiento de una prestación (técnica, por otro lado que no es novedosa, puesto que la Directiva 92/85/CEE prevé una protección muy similar para el permiso por maternidad y los permisos por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia.).
La vía mediante la cual en cada Estado Miembro encauzara la aludida tutela económica no era una cuestión menor, al menos por lo que respecta al ordenamiento jurídico español, ya que en función de que el legislador optara por la remuneración o la prestación, resultaría diferente la naturaleza del derecho. En efecto, si durante el disfrute del permiso parental se garantizara la percepción del salario, el derecho se concretaría en el ordenamiento jurídico español en la figura de la interrupción del contrato de trabajo -cuyo máximo exponente se identifica en el art. 37.3 ET-, mientras que, si se optase por establecer una prestación pública, parece lógico concluir que aquel se materializaría en una suspensión del contrato -regulada con carácter general en el art. 45 ET-.
¿Cómo efectivamente se implementó este derecho en nuestro ordenamiento jurídico y cuáles han sido los efectos? El permiso parental fue objeto de transposición in extremis por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, dando lugar al denominado permiso parental de 8 semanas regulado en los arts. 45.1.o) ET y en el art. 48.bis ET. Es decir, la figura mediante la que el legislador optó introducir el “permiso parental” en nuestro ordenamiento jurídico ha sido la suspensión del contrato de trabajo; una decisión que parecía anticipar la creación de una futura prestación de naturaleza pública que proporcionara cobertura económica al trabajador durante su disfrute. Sin embargo, a día de hoy, no se ha previsto ningún tipo de tutela económica a favor de los trabajadores que ejerzan este derecho.
Solo con esta introducción, ya se habrá percatado el lector de la existencia de dos notas discordantes en la transposición de la directiva: La duración del permiso (mientras que, en la normativa europea, el permiso es, al menos, de 4 meses, el derecho nacional se limita a 8 semanas) y la falta de cobertura económica que debiera acompañarla. Sin ser el primer aspecto -la duración del permiso- una cuestión menor y exenta de polémica, la reflexión que sigue se va a centrar únicamente en la tutela económica del trabajador o, más bien, en la ausencia de la misma y sus posibles efectos tomando como referencia la SJS de Barcelona 168/2025, de 30 de junio, ECLI:ES:JSO:2025:1192 (resolución que, aunque no es la primera en abordar esta cuestión, sí lo es para el ámbito de la empresa privada).
En esta reciente resolución se reconoce el derecho del trabajador a disfrutar del permiso parental, cuya existencia no se cuestiona, percibiendo el correspondiente salario por parte del empresario. Según el órgano juzgador, el mandato del art. 8 Directiva (UE) 2019/1158 resulta suficientemente claro, preciso y determinante al establecer el deber patronal de retribuir el permiso parental y que, consecuentemente, la decisión del legislador de vehiculizar su transposición mediante la creación de un nuevo supuesto suspensivo, resulta contra legem en la medida que no proporciona cobertura económica alguna al trabajador. De este modo, procede a la aplicación directa de la Directiva (UE) 2019/1158, declarando el carácter retribuido del permiso parental ya que, lo contrario, razona, sería permitir que los Estados de la UE regularan según su conveniencia y en notable perjuicio de los trabajadores, que estarían abocados a renunciar al permiso parental ante la carencia de cobertura económica. Por tanto, procede a la aplicación directa de la Directiva (UE) 2019/1158, declarando el carácter retribuido del permiso parental.
Si bien no se puede más que compartir con la resolución comentada que ha habido un claro incumplimiento por parte del Estado en la transposición de la Directiva, puesto que no se ha estableció ningún tipo de tutela económica a favor de los trabajadores, no parece tan evidente que las consecuencias del incumplimiento lleven necesariamente aparejada el carácter retribuido del “permiso parental” a cargo del empresario. En efecto, el art. 8 Directiva (UE) 2019/1158 encomienda al Estado que garantice la situación patrimonial del trabajador y, para ello, le permite optar entre dos vías: delegar esa obligación en el empresario o asumir el coste de manera comunitaria mediante el reconocimiento de una prestación. Por tanto, no parece muy aventurado afirmar que de la dicción de la norma europea no se deriva de manera clara y precisa el deber patronal, la obligación del empresario, de asumir los efectos económicos del permiso parental tal y como se afirma en la sentencia.
¿Implica esta conclusión que los trabajadores están abocados a soportar la deficiente transposición de la Directiva por parte del Estado? En mi opinión, no puede descartarse la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del propio Estado, en tanto que ha incumplido, al menos en parte, su obligación de implementar la norma europea, privando a los trabajadores del derecho al disfrute del permiso parental o, al menos, generándoles un evidente perjuicio económico si acceden a este. Es importante destacar que existe toda una línea jurisprudencial TJUE en este sentido, conocida como doctrina Francovich, que tuvo su origen en la falta de transposición por el Estado italiano de Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (asuntos acumulados C-6/90 y 9/90).
En atención al art. 4 (3) TUE, los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión o que resulten de los actos de las instituciones de la Unió, entre las que se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario. De lo contrario, la plena eficacia del Derecho Europeo se vería cuestionado y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación imputable a un Estado miembro.
Obviamente, para que se derive la responsabilidad patrimonial del Estado, el incumplimiento ha de darse bajo una serie de requisitos a tenor de la jurisprudencia emanada del TJUE: En primer lugar, la norma comunitaria ha de tener por objeto conferir derechos directos e individualizables a los particulares. En segundo lugar, que tales derechos han de estar descritos con la suficiente claridad y precisión en el texto de la directiva, de modo que cualquier ciudadano pueda determinar sin ambigüedad su contenido y exigibilidad; en tercer lugar, el Estado ha de incurrir en un incumplimiento “suficientemente grave”, ya sea por omisión total de trasposición en plazo -lo cual se considera grave per se- o por una transposición parcial o defectuosa sin justificación razonable. Y, por último, ha de existir un nexo causal directo entre dicha infracción y el daño efectivamente padecido por el particular.
Esta breve aportación no es lugar apropiado para abordar en mayor profundidad esta posible línea, puesto se trata de una cuestión complejísima que requiere de un análisis mucho más sosegado. Sin embargo, a modo de primera aproximación cabe plantearse la aplicación de esta línea jurisprudencia y, con ello, situarla en un debate que, previsiblemente, será intenso.
CITA: FERNÁNDEZ-PEINADO MARTÍNEZ, Alicia, “La tutela económica del permiso parental de ocho semanas ¿permiso retribuido o responsabilidad patrimonial del Estado? A propósito de la reciente SJS de Barcelona 168/2025, de 30 de junio”, Briefs AEDTSS, número 81, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 81, 2025
