La tercera reforma constitucional (Art. 49 CE): de la protección de los disminuidos a la de las personas con discapacidad soslayando la diversidad funcional

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Magdalena Nogueira

La tercera reforma constitucional (Art. 49 CE): de la protección de los disminuidos a la de las personas con discapacidad soslayando la diversidad funcional

MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Autónoma de Madrid 

En el BOE de 17 de febrero de 2024, fecha de su entrada en vigor, se publicaba la tercera reforma de nuestra carta Magna y la primera en el ámbito social. El objetivo principal anunciado por la prensa y por los partidos políticos que lo han impulsado era esencialmente cambiar la denominación de disminuidos contenida en el art. 49 de la Constitución a fin de evitar significados peyorativos y adecuar el término a la realidad jurídica del momento. Pero la reforma va más allá en su concepción.

¿Por qué una reforma del art. 49 CE exprés en este preciso momento? Porque en realidad no es una reforma sorpresiva, sino que una reforma fallida intentada desde 2018 que se ha topado con numerosos obstáculos exógenos. Impulsada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) en diciembre de 2018, se elaboró un primer anteproyecto de ley por el ejecutivo socialista, pero las elecciones generales de 2019 y la llegada de la pandemia del COVID-19 aparcaron su tramitación. La coalición de Gobierno PSOE-Podemos registró en 2021 un nuevo Anteproyecto para suprimir el término disminuido por personas con discapacidad, pero en el que, además, se ponía el énfasis en los derechos de estas personas y se incorporaban algunos aspectos adicionales. El Proyecto dio lugar a dos enmiendas a la totalidad de devolución, una de VOX y la otra del PP cuyo ámbito de coincidencia residía en la ausencia de un texto consensuado. Enmiendas rechazadas que no impidieron el fracaso de la reforma ya que la convocatoria de elecciones anticipadas para el 23 de julio de 2023 frustró su final tramitación. Finalmente, tras un acuerdo alcanzado en diciembre de 2022 entre el PSOE y el PP, se ha aprobado, por fin, la actual reforma del art. 49 CE.

¿Si el problema sustancial era de nomenclatura por qué no usar el de persona con diversidad funcional, también neutro y alejado del peyorativo disminuido o minusválido? Básicamente porque se trata de un término académico rechazado expresamente por las propias personas discapacitadas. En opinión del CERMI, la utilización de términos mayoritariamente desconocidos no sólo puede producir un efecto contrario al deseado -la invisibilidad de un colectivo bien identificado-, sino que carece de homologación mundial en la medida en que los instrumentos internacionales dotan de un marco de referencia jurídico y terminológico a escala mundial muy asentado y reconocido ya acogido por las normas nacionales. Rechazan igualmente el termino discapacitados, a secas, porque en tal caso sería la discapacidad la base que los define y condiciona como personas, siendo por el contrario el hecho de ser personas el centro vital a tener en cuenta. Por otro lado, se ha criticado en alguna ocasión el cambio de nomenclatura en tanto discapacidad significaría negar la capacidad, alguien no capacitado, y el antiguo concepto de disminuido significaba que pueden tener todo tipo de capacidades, pero algunas disminuidas. Pero lo cierto es que, como señala CERMI son ellos mismos los únicos legitimados para decidir cómo se denominan y el concepto disminuido no se comprende en el mundo jurídico internacional y se alejaría de la definición mundial contenida en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.

¿Hay más cambios que la nomenclatura? Sí. Se introduce un cambio de concepción. Se pasa de un precepto que pivotaba de modo objetivo en la discapacidad a uno de obligada lectura subjetiva en clave de igualdad e inserción social (como ya propusiera en su momento Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer). En el primigenio art. 49 CE se ponía el acento en la necesidad de una política específica centrada en acciones médicas, educativas y rehabilitadoras. En el actual, art. 49 CE señala que “1. Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas” y que “se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio”; y ahora los poderes públicos “impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad”. De este modo se pone el énfasis sobre los derechos de los que son titulares las personas con discapacidad, que ejercen en condiciones de igualdad real y efectiva como ciudadanos libres. Por ello ahora el mandato a los poderes públicos se dirige a impulsar políticas que garanticen una plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad exigiendo entornos universalmente accesibles. Ello conecta claramente con medidas de acción positiva para suprimir barreras y lograr condiciones de igualdad el ejercicio de los derechos que se tienen como ciudadano, en la línea con el art. 5.4 de la Convención. Se pone el acento en gobernar la propia vida, en ejercer con autonomía y libre voluntad todos los derechos, en apoyar su voluntad y no en sustituirla.

¿Significa ello que los poderes públicos ya no deben realizar políticas de previsión rehabilitación o tratamiento de este colectivo? Obviamente no. Tales políticas constituyen una premisa previa y necesaria para que pueda garantizarse su plena autonomía personal y su inclusión social por lo que siguen constituyendo parte del mandato constitucional al legislador cuando desarrolle aspectos de este precepto.

¿La referencia a las organizaciones representativas de las personas con discapacidad obliga a una legislación negociada con ellas? No. Lo que se reconoce a nivel constitucional es una dimensión colectiva de participación. En el proyecto de 2021 se establecía que las políticas realizadas por los poderes públicos debieran ser “adoptadas con la participación de las organizaciones representativas de personas con discapacidad en los términos que establezcan las leyes”. Suprimida la exigencia, siguiendo al Consejo de Estado, no es baladí la inclusión expresa del deber de fomento de la participación como manifestación específica de inclusión social y del mandato del art. 9.2 CE, aunque ello no obligue a una consulta previa. Será el legislador ordinario el que decida los términos exactos de dicha participación incluida la institucional (art. 129 CE).

¿Tiene sentido la referencia a la especial atención a las necesidades específicas de las mujeres y menores con discapacidad? Aunque estos colectivos se encuentran ya protegidos por otros derechos específicos en el texto constitucional (art. 14 CE), la previsión es acorde a los arts. 6 y 7 de la Convención y es relevante por visibilizar la discriminación múltiple y advertir al legislador, cualquiera que sea su signo, que debe contemplar esta realidad particular cuando intervenga normativamente.

¿La reforma supone reconocer más derechos a este colectivo? No. No se puede olvidar que la reforma es del art. 49 CE, precepto ubicado constitucionalmente en el Capítulo Tercero del Título I sobre “los principios rectores de la política social y económica”. Ello provoca que a pesar de que en ocasiones se formulen como tales, se trata de “derechos aparentes” (Jimenez Campos) solo alegables ante la jurisdicción ordinaria “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarro­llen” (art. 53.3). Los principios rectores no aumentan el ámbito subjetivo de los derechos del ciudadano ya reconocidos constitucionalmente (Rodriguez de Santiago; STC 39/91, FJ 5). No obstante, este mismo art. 53.3 CE subraya que estos principios “informarán la legislación positiva, la práctica judi­cial y la actuación de los poderes públicos”. Aquí es donde, a mi juicio, es más relevante la reforma. Los principios, a decir del TC, no son normas sin contenido, en tanto imponen tareas estatales al legislador de desarrollo permanente en cada actuación sobre este colectivo. Como mandatos de “actuación fa­vorable” contienen intrínsecamente la prohibición de cualquier actuación estatal que los perjudique e imponen que la valoración que contienen a favor de este colectivo se realice en cada momento en la medida de la realidad jurídica y fáctica del momento, permitiendo, incluso, justificar limitaciones de derechos fundamentales y de otros bienes constitucionales cuando sea necesario para proteger estos principios (Rodriguez de Santiago, SSTC 120/1990; 57/1994). Asimismo, de especial relevancia es que constituyen mandatos al poder judicial, lo que obliga a jueces y tribunales a tutelar los valores constitucionales de modo reforzado en tanto la “razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los principios rectores de la política social y económica” (STC 95/2000, FJ 5). Y también lo es que en muchos casos el TC ha realizado interpretaciones extensivas de derechos fundamentales sustantivos con acceso al amparo conectados con principios y valores no contemplados en el capítulo segundo del Título I y a los que han impregnado de su reforzada protección (como el derecho de asistencia jurídica gratuita del art. 119 CE, derecho prestacional, como derecho instrumental al acceso a la jurisdicción del art. 24.1 CE: SSTC 95/2003, 29/2021). El control de convencionalidad del Convenio de 2006 (art. 10.2 y STC 140/2018), constituirá un elemento judicial a tener en cuenta cuando el mandato legislativo no se haya realizado adecuadamente.

¿Era necesaria la reforma?  El precepto originario no ha impedido en términos generales el cambio de denominación, ni el avance en las políticas que garantizan la plena autonomía personal y la inclusión social de este colectivo. Sin poder detenernos en todas las normas específicas, lo cierto es que antes de la ratificación por España de la Convención de Naciones Unidas de 2006 (llevada a cabo el 30 de marzo de 2007), la DA 8ª de la Ley de dependencia (L. 39/2006) ya imponía que toda referencia normativa a minusválidos o personas con minusvalías debían entenderse realizadas a “personas con discapacidad”, obligando a que toda disposición elaborada por cualquier Administración Pública utilizara este término para denominarlas. Ese mismo año 2006, con igual influencia del nuevo concepto instaurado en la Convención, el TJCE declaraba el 11 de julio en Gran Sala -asunto Chacón Navas (C-13/2005)- que el concepto de discapacidad, aunque no contemplado en la Directiva 2000/78, debía ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad europea sin que se remitiera su definición a los EM. Por otro lado, larga es la lista de normas específicas en las que se ha ido concretando el mandato del art. 49 CE en su inicial redacción. Baste con remitir a las señaladas en la propia EM de la reforma. Asimismo, son numerosas las sentencias en clave de discapacidad y de fomento de la autonomía personal, económica, y social del colectivo del TC, del TS y del TJUE (creando la categoría de discriminación por asociación el asunto Coleman – C-303/06.-), ciertamente en conexión inescindible con los arts. 9.2 (igualdad real de individuos y de los grupos en que se integran) y del art. 14 CE (prohibición de discriminación).

Pese a ello, la reforma debe entenderse bienvenida por alinear la Constitución con nuestros compromisos internacionales y sobre todo, con los deseos de los directamente afectados. La nueva perspectiva adoptada supone un avance que impide que un precepto, en su día vanguardista, devenga obsoleto y reductivo. Aunque se han conseguido enormes avances para las personas con discapacidad con el texto originario, lo cierto es que se han debido más al espíritu que impregna la normativa internacional – como la Convención o la Carta Social Europea- que a la propia dicción médico-rehabilitadora y de genérica inclusión del inicial art. 49 CE. Creo que la nueva perspectiva acogida, basada en la igualdad real, la autonomía individual, la integración social y el derecho a la participación efectiva en la vida de la comunidad, permitirá avanzar todavía más al obligar a los poderes públicos a procurar acciones más amplias, específicas en algún caso, y de incorporación de medidas de acción positiva y de participación colectiva. Residenciar en los derechos y no en la discapacidad el mandato de optimización constitucional sí supone un nuevo prisma relevante.

Briefs AEDTSS, 29, 2024