La STC 168/2025, de 17/11 sigue a la “sombra científica” (s.e.u.o.) o de la arbitrariedad del TC al aplicar la perspectiva de infancia

La STC 168/2025, de 17/11 sigue a la “sombra científica” (s.e.u.o.) o de la arbitrariedad del TC al aplicar la perspectiva de infancia

CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE 
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social 
Universitat de Jaén

1. Como siempre, el profesor Eduardo Rojo, en su formidable blog, en vísperas del día de la Constitución del pasado año, nos daba cuenta de la muy interesante, le parecía a él, y a mí también, STC 168/2025, de 17 de noviembre. El día de su entrada, el 3 de diciembre aún no estaba publicada en el BOE, lo que no sucedería hasta el día después de Navidad (BOE núm. 311, de 26 de diciembre de 2025). Un día después de la entrada, en una sugerente, al menos para mí, aunque fugaz, comunicación electrónica con la profesora Patricia Nieto Rojas, me reafirmaba la importancia de esta sentencia, al menos a su parecer, que, por supuesto, comparto. Me recordaba la coincidencia que habíamos mantenido en la comprensión hermenéutica de la cuestión, tras su briefs a propósito de la -discutida y discutible- STC 140/2024 y la subsiguiente actuación del INSS, pese a mantenernos como una posición minoritaria en la doctrina científica, relativa al conflicto entre el poder legislativo y el poder del TC a la hora de recrear el ordenamiento jurídico prestacional social, en particular para el reconocimiento del derecho a la acumulación de los permisos de nacimiento en caso de familias monoparentales (viene de quien pare o alumbra, no de “pater”).

 Ciertamente, esta cuestión, sobre la que tuve oportunidad de pronunciarme antes de la respuesta jurisprudencial social mayoritaria, anticipándola, luego corregida por la doctrina constitucional mayoritaria, aplicando una muy expansiva perspectiva de infancia, lo que me volvió a dejar en minoría, había perdido cierta actualidad, desde luego su urgencia, nunca interés científico, con la reforma legislativa. Sabido es, porque se ha analizado hasta a la saciedad, que el Real Decreto-ley 9/2025, de 29 de julio ya ha aprovechado la transposición (por enésima vez) de la Directiva del ramo para ampliar a 32 semanas el permiso de nacimiento de estos colectivos (por cierto, en todos los casos la ampliación del permiso se aplica a los nacimientos desde el 2 de agosto de 2024, pero la solicitud de las 2 semanas extra lo ha sido partir del 1 de enero de 2026 -disposición transitoria única-). La noticia relativa a que el TEDH ha admitido a trámite el recurso contra la STC 140/2024, por cicatera, por no ser más generosa y reconocer 32 semanas, en vez de 26 (solo 10 adicionales), también pierde relevancia, incluso objeto procesal.

2. Sin embargo, a mi entender, la citada STC 168/2025, de 17 de noviembre, vuelve a poner el ojo del huracán sobre esta cuestión. O al menos eso pensaba yo, pero parece que esta comprensión no es la compartida por el sentir mayoritario de la -muy activa e intensamente comprometida- comunidad científica laboralista española. Con una cierta evocación del principio nietzscheano del “eterno retorno”, si se quiere presentar el tema en una perspectiva filosófica, o, más bien, desde la más ajustada perspectiva jurídica, la directa afectación de una cuestión axial en la permanente tensión entre el principio social y el democrático del Estado constitucional de Derecho, la STC 168/2025 reafirma los límites creativos del TC, como órgano jurisdiccional que es, aunque juegue en una propia y diferenciada liga, la de la jurisdicción constitucional, separada de la ordinaria, a fin de respetar el estricto ámbito competencial del Poder Legislativo.

Dejemos hablar al Alto Tribunal de Garantías, luego realizaremos nuestra glosa que cuestiona su pronunciamiento, en estricto cumplimiento de la función crítico-social que corresponde al/la jurista del trabajo y siempre con el máximo respeto. Con extrema sobriedad, pero gran precisión concluirá, por unanimidad, sin voto particular alguno:

“Corresponde al legislador en un Estado social y democrático de Derecho, a la luz de los principios rectores de la política social y económica recogidos en los arts. 39, 41 y 50 CE, que han de informar la legislación positiva (STC 197/2003, de 30 de octubre, FFJJ 3 y 6), valorar, en su caso, esos supuestos excepcionales” (FJ Tercero, penúltimo párr.).

¿Qué supuestos excepcionales son esos? En apretada síntesis, la situación de las familias biparentales en las que, por las razones que fueren, que son diversas, de distinta naturaleza, uno o los dos progenitores carecieran de alguno de los requisitos para lucrar la prestación contributiva por nacimiento (por lo general, será la falta de la cotización o periodo de carencia necesarios). En el caso concreto, que supone la desestimación del recurso de amparo presentado por una madre, la razón obstativa para reconocer el goce o disfrute de las semanas de permiso correspondiente al “otro progenitor” (conocido en otro tiempo como “el padre”), es la estancia en prisión de éste.

¿Pero no habíamos quedado en que, en aras del principio superior del menor, todo niño o toda niña, independientemente de la modalidad de familia en que se inserte (y que no elige, se encuentra “ius sanguini”), tiene derecho al disfrute de exactamente los mismos periodos de cuidados tras su nacimiento? Sí, y no. Depende, como siempre. Sí si se trata de una familia monoparental sí, porque es un colectivo -cierto- vulnerable y requiere la equiparación plena, so pena de discriminación, pero si la vulnerabilidad no es de la entidad que hoy tiene aquélla:

“La norma…cuya constitucionalidad (se) cuestiona…exige a cada progenitor, de forma individual, una serie de requisitos que están, general y mayoritariamente, en disposición de cumplir, no pudiendo declararse su inconstitucionalidad por el hecho de que en algún caso aislado los progenitores no puedan atender directamente al menor o no reúnan los requisitos para acceder a la prestación”.

3. No me parece un tema menor, ni jurídica ni socialmente. Jurídicamente, hay un “juego de tronos entre órganos togados” muy sugerente. La instancia (hoy integrada en la sección social de unos tribunales de los que el carácter colegiado se predica bastante más del nombre que de su funcionamiento) rechazó la petición de la madre (progenitora A). La STSJ PV 208/2023, 24 de enero estimó el recurso y, en aplicación extensiva, por lo tanto, discutible, pero coherente con la doctrina constitucional en clave de infancia, del principio de igualdad de trato y de oportunidades de cuidado de todas las personas descendientes tras nacer, reconoció el derecho de la madre a la acumulación. El TS, en coherencia con lo que entonces entendía también para las familias monoparentales, dio carpetazo a esta pretensión, estimando el recurso de casación para la unificación. Ahora, el TC confirma la sentencia.

En consecuencia, prima facie, lo que sirve para unos niños o unas niñas, las que nacen o se crían en familias monoparentales, no sirve para otros/as, las que nacen en familias biparentales, aunque resulte socialmente imposible el cuidado al que se tendría derecho, por no cumplir los requisitos exigidos, al estar en situaciones “raras”, a decir del TC. Si tu padre (perdón, progenitor A) está en la cárcel, mala suerte, dice el TC, por fortuna la mayoría de “los progenitores” no están en la cárcel y, en todo caso -esto no lo dice el TC, lo completo yo- ya saldrá y, entonces, podrá cobrar, en su caso, el subsidio de desempleo para personas liberadas de prisión -aunque sabido es que el RDL 2/2024, de 21 de mayo lo eliminó, reconduciéndolo al Ingreso Mínimo Vital -IMV-) y cuidar, si quiere, de la descendencia. Socialmente, pues, las derivas son importantes, porque el TC “desprecia” la relevancia jurídica de otras eventuales vulnerabilidades o razones que dificulten el cuidado, orillando por completo lo que había constituido la razón de ser de su doctrina: el interés superior del menor.

Bastante ha hecho ya, debe entender el voto mayoritario -el minoritario solo es coherente con su crítica general a esta doctrina constitucional, por extralimitarse a la hora de interpretar la legislación prestacional social-, con abrir una crisis interna en el TC (una más, tampoco es para tanto) al ir más allá de lo que se podría esperar de un TC configurado esencialmente como legislador negativo, no positivo. No conviene forzar más el sistema. Pero, entonces ¿acaso hay niños/as de “familias raras” -como las que tienen un padre en la cárcel, o en misiones, o no reúne requisitos de carencia- y, por lo tanto, se deben “aguantar” con esta situación, hasta que la ley decida qué hacer? ¿Y el principio de diligencia debida en la aplicación del voluminoso número de Convenios y Tratados Internacionales a favor del interés superior del menor dónde queda para estos niños-as “de las minorías más minoritarias” -los/as de familias monoparentales también son minoría, claro, pero en ascenso-?

4. Honestamente, llevo reteniendo mis ganas de escribir sobre esto más de un mes. Pensé que esta sentencia sería tan significativa que me dije que no merecía la pena que yo insistiera sobre algo que ya había escrito, porque mis compañeros/as ya tendrían la oportunidad de abrir y plantear, como merece, este debate.

Me recordaba -lo que le agradezco- la profesora Nieto que ya dije que si, el TS o el TC, cruzaban la línea de la creación del Derecho en aras de una interpretación integradora, sin duda socialmente justa, sobre el canon de género y/o el de infancia, se abrirían agravios para las familias biparentales. El carácter contributivo estaba en la base de la diferencia, no la discriminación, que el Poder Legislativo debía corregir. Por supuesto, asumí que me había quedado en minoría y que el TC, por mayoría, tenía otro planteamiento, quizás cruzando, la raya, cada vez más fina en un sistema multinivel de garantías de los derechos sociales y una visión sustantiva del principio democrático del Estado Social de Derecho. Así que entendí que, cuando estos temas “raros” llegaran al TC se resolvería de forma coherente con la nueva doctrina, en aras de un justicia social cierta. Esta no puede ser nunca total, pero sí hacer previsibles las soluciones en los casos con identidad de razón protectora (aquí interés superior del menor, al margen de las condiciones concretas de desenvolvimiento de la unidad familiar biparental).

Me volví a equivocar. Tenía para mí que el tema iba a resulta fascinante y que daría lugar a un apasionado debate jurídico, en el marco del principio de Derecho Social Justo con perspectiva de infancia. El interés superior del menor no puede conocer de exclusiones por “caso raro”, más si la imposibilidad de cuidar deriva de una de las situaciones más notables de vulnerabilidad-exclusión social: el padre (perdón, el progenitor B) en la cárcel. Entendí que la situación, ortodoxa jurídicamente, pero tan contradictoria con un enfoque de progreso social del Derecho alumbraría una fértil crítica jurídica. En realidad, no es necesario declarar la inconstitucionalidad, bastaba con llevar a cabo una interpretación correctora, en aras de garantizar una igualdad real de oportunidades, con remoción de los obstáculos ex art. 9.2 a ese principio de efectividad, cuando, como en el caso, la reclusión en la cárcel hacía imposible el cumplimiento.

Tras rastrear con cuidado (s.e.u.o.) los muchos y formidables blogs que pueblan la webgrafía laboralista, el magnífico comentario de profesor Rojo sigue siendo, como estos casos, a decir del TC, “rara avis”. Sí se hayan comentarios desde la abogacía, seguramente reciclados de I.A. generativa barata. Estoy convencido de que la sentencia del TC resulta muy discutible en términos jurídicos, de hecho, me resulta arbitraria en su razonar (además de parco), por contradecir su doctrina y, de paso, del TEHD, lo que debería verificar el correspondiente recurso, y a fin de alentar un mayor interés doctrinal, también, quizás, una toma en consideración en esa ley de familias cuyo proyecto también sigue durmiendo el sueño de los justos. Por eso rompo mi silencio.

CITA: MOLINA NAVARRETE, CRISTÓBAL, “La STC 168/2025, de 17/11 sigue a la “sombra científica” (s.e.u.o.) o de la arbitrariedad del TC al aplicar la perspectiva de infancia”, Briefs AEDTSS, número 3, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2026.

Briefs AEDTSS, nº 3, 2026