LA REFORMA DEL CONTRATO FIJO DISCONTINUO: CONSECUENCIAS PARA LAS TRABAJADORAS EN EL SECTOR AGRARIO Y DE LA PESCA

 LA REFORMA DEL CONTRATO FIJO DISCONTINUO: CONSECUENCIAS PARA LAS TRABAJADORAS EN EL SECTOR AGRARIO Y DE LA PESCA

             Macarena Castro Conte

Profesora Titular (i) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Rey Juan Carlos

   La reforma del artículo 16 ET trata de impulsar el contrato de trabajo fijo discontinuo con una nueva regulación mucho más amplia, y con nuevas garantías para los trabajadores contratados mediante esta modalidad, en sus distintas expresiones, con importantes previsiones para su posterior desarrollo en convenio colectivo (apartados 3 a 5). El preámbulo del RD-L 32/2021 insiste en la necesidad del “reforzamiento del contrato indefinido, y la configuración de un sistema eficiente de lucha contra la precariedad”. Por ello, la nueva regulación del contrato fijo discontinuo se acoge con muchas expectativas en el sector agrario y de la pesca.  En el primero, el 59,3% de las mujeres trabajadoras tienen un contrato temporal, y entre los hombres la temporalidad es de trece puntos menores 46,8% (CCOO Industria 2021, SEPE). Por su parte, en la pesca esta situación es peor pues se da mayor temporalidad entre la población asalariada, tanto en general como en el caso de las mujeres, que es casi cinco puntos superiores a la agricultura (CCOO Sector del Mar 2020). Las distintas modalidades de contratación por duración determinada han supuesto, en muchas ocasiones, un ejemplo de fuerte precariedad, máxime cuando en todos estos casos existe una clara dimensión de género debido a la posición más débil que tienen las mujeres en el mercado de trabajo, con bajos salarios, falta de derechos, y malas condiciones de trabajo. Es el caso, por ejemplo, del sector de la conserva donde existe una evidente brecha salarial de género (33,89 euros de salario base al día frente al 38,31 euros que perciben los hombres), o las rederas cuyos trabajos no han sido considerados como una profesión hasta el 2002 con el hundimiento del petrolero Prestige. Asimismo, se señala la problemática de la economía sumergida donde precisamente se habla de la “feminización” de la informalidad, y del trabajo irregular de las extranjeras, pues el rostro femenino de la inmigración rural también está oculto. Según algunos informes casi el 40% de las mujeres que realizan un trabajo remunerado, lo hacen en condiciones irregulares, frente a un 16% en el caso de los hombres (CCOO Andalucía, https://andalucia.ccoo.es). A esta situación, se añade la creciente mecanización y aumento de tecnologías aplicadas en el campo y, sobre todo, en la pesca que se traducen en destrucción de empleo. Por ello, la supresión de la anterior contratación temporal y su sustitución por el nuevo contrato fijo discontinuo puede constituir un instrumento eficaz para acabar con la precariedad e inseguridad que afecta, principalmente, a las mujeres.

   La reforma laboral amplía el ámbito objetivo del contrato fijo-discontinuo que, con algunos cambios en su régimen jurídico, sustituirá a multitud de contratos que tradicionalmente se han venido concertando por tiempo determinado para cubrir las necesidades de tipo estacional tan características del campo y de la pesca. En concreto, se espera que el cuarenta por ciento de la contratación temporal se convierta en fija discontinua (UGT 2022); por supuesto, este dato es acogido con mucha inquietud por el sector empresarial como se concluirá más adelante. En lo que aquí interesa del ámbito objetivo, se prevé para “la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporadas”, esto es, han de ser trabajos permanentes, consolidados, que se reiteran obedeciendo al cambio de las estaciones. Como se ha dicho, es la parte del ámbito objetivo continuista de la reforma laboral, que significa, asimismo, la unificación del régimen jurídico del trabajo estacional; la escisión entre trabajos fijos periódicos y fijos discontinuos ha sido suprimida. De un lado, se ha derogado el art. 12.3 ET y, de otro, ha cambiado la técnica legislativa, como se verá más adelante. De igual forma, se va a poder utilizar, por primera vez, este contrato para la cobertura de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias en los términos previstos en el art. 15 del ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos (art. 10.3. 2º LETT). Estas modalidades interempresariales solo pueden celebrarse para atender necesidades temporales de mano de obra. Hasta la presente reforma, las ETT podrían cubrir esa necesidad temporal mediante trabajadores por tiempo indefinido o por duración determinada, coincidente con la del contrato de puesta a disposición (art. 10.1. 1º LETT), pero no mediante el contrato fijo-discontinuo (STS de 30-7-2020, rec. 728/2020). Esta doctrina se termina con la nueva regulación del artículo 16 ET, y al respecto, ya se advierte que la limitación de los contratos temporales puede beneficiar la subcontratación a través de empresas de trabajo temporal, que ya se están implantando con mucha fuerza en la agricultura (COAG), y que pese a romper “la vinculación directa entre trabajador y agricultor, o al menos debilitarla”, sus ventajas superan para muchos agricultores este inconveniente. Y durante el periodo de inactividad productiva se abre la puerta a la percepción por el trabajador fijo-discontinuo de las prestaciones por desempleo [art. 267.1.d) LGSS].

   Si bien, la supresión de estos contratos, aunque eviten muchos fraudes, supone la eliminación conceptual de una parte muy importante del amparo legal que tenían muchas situaciones coyunturales de ambos sectores -agricultura y pesca-, que podían cubrirse acudiendo a la hoy muy limitada contratación temporal. Por tanto, hay una amplia parcela que no va a poder ser suplida con esta figura, pues hay trabajos que tienen como condición intrínseca la temporalidad, al estar condicionada su actividad a una duración determinada, según épocas de recolección, el caso de frutas y hortalizas, y donde las condiciones climáticas influyen de forma decisiva en la posibilidad de su realización, y que con la disciplina actual de la contratación temporal no van a poder ser cubiertos dada la duración máxima de 90 días por año natural que contempla el art.15.2 ET.

   Por otro lado, la nueva redacción del artículo 16.3 ET abre mayores expectativas al correcto cumplimiento del llamamiento por cuanto exige que los convenios colectivos establezcan para ello criterios objetivos y formales, siendo debidamente notificadas a la persona interesada las indicaciones precisas sobre las condiciones de su incorporación, con una antelación adecuada. Sin embargo, en estos sectores el tema del llamamiento a veces se complica debido a la elevada movilidad de los trabajadores que hace que muchos no dispongan de una residencia fija, y a menudo cambian de teléfono, hechos que dificultan a los empresarios agrarios mantener el contacto en futuras campañas.  De igual forma, la elevada rotación de los trabajadores afecta al llamamiento, en concreto, las mujeres muchas veces quedan a la espera de un puesto de trabajo que sólo se cubre cuando los hombres abandonan para irse a prestar servicios a otros sectores que ofrecen mayor estabilidad, muy gráfico el nombre que han recibido, “mujer comodín”. Además, en el sector del campo y la pesca, no siempre se puede planificar la contratación con mucho tiempo de antelación, porque depende de las circunstancias meteorológicas imprevisibles, y otros factores sobrevenidos.

   Asimismo, el artículo 16.5 ET, deja a la negociación colectiva, eso sí reservada expresamente a la sectorial y estatutaria, otro amplio conjunto de garantías para estos trabajadores, que serían:

– La facultad de crear una bolsa de empleo para regular los llamamientos evitando, quizá, arbitrariedades, y posibilitar también la formación continua, elemento de creciente importancia en la agricultura y pesca con la aplicación constante de nuevas tecnologías donde la mujer puede padecer la brecha digital, por tener medios a su alcance de formación en estos territorios; destacable es el vuelco que se ha producido en la calidad del aceite de oliva español debido a distintos factores, entre otros, la logística, la mecanización, y las inversiones en almazaras.

– La obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo, lo que supone un mayor control antifraude de la figura.

–  La posibilidad de realizar estos contratos a tiempo parcial, en función de las peculiaridades del sector. Al respecto, se espera que esta modalidad de contratación no se de en su mayoría en las mujeres, como ya ha sucedido con la contratación temporal a tiempo parcial, salvo que así lo soliciten voluntariamente para, entre otros, el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.

– La fijación de un período mínimo de llamamiento anual, y una “cuantía” por fin de llamamiento, condicionada a que éste coincida con el fin de la actividad y no se produzca sin solución de continuidad otro llamamiento. Al no decir nada el legislador sobre dicha cuantía, se genera la duda de si se puede compensar con una futura indemnización por despido y en qué medida, y tampoco se sabe el tratamiento fiscal de la misma al evitar el legislador llamarla indemnización, o si por el mismo motivo la va a cubrir o no el FOGASA. Pese a que el legislador evite llamarlo así, es en realidad eso, una indemnización que fija el convenio para la terminación de cada llamamiento con dos límites. En cualquier caso, insistimos, este tipo de indemnizaciones sólo pueden fijarse por el convenio colectivo sectorial, y a la espera de que así se produzca en los convenios colectivos de los sectores analizados. En fin, complicada función la de los negociadores de los convenios sectoriales, sobre los que se delega en gran medida la regulación de este tipo de contratos, y que van a tener que aplicarse en materias como es el llamamiento, la cuantía por fin de llamamiento, los periodos de inactividad que se hallan de permitir para cada sector y la parcialidad de estos contratos.

   En definitiva, confiemos que la negociación colectiva de estos sectores, la jurisprudencia aplicable, o una próxima reforma del ET despejen todas las dudas interpretativas que van a surgir de la nueva regulación del contrato fijo discontinuo. Así ocurre con la antelación adecuada con la que debe realizarse el llamamiento, que aparece como concepto jurídico indeterminado, y que se podría haber concretado como, por ejemplo, se hace en el art. 34 ET en relación con la antelación en la que los trabajadores deben conocer los días de trabajo cuando se aplica una distribución irregular de la jornada.

   La regulación del contrato fijo discontinuo se refuerza al insistir que las personas trabajadoras, en su mayoría mujeres, no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, lo cual ya está establecido también en el art. 37. 4 a 7 ET. Es una realidad que los derechos tradicionales de conciliación de la vida familiar y laboral consolidan la posición de las mujeres en el inequitativo reparto actual de las cargas familiares y domésticas con los hombres. Es muy importante tener en cuenta que la discriminación por razón de sexo puede manifestarse en la práctica revestida de la forma de «discriminación por atención a las cargas familiares». Aquí se espera que los convenios colectivos del sector agrícola y de pesca se esfuercen en establecer medidas que eviten dicha discriminación, siendo colectivos, además, donde la conciliación resulta especialmente complicada por las características de las actividades desarrolladas: se deberá prever la adaptación del tiempo de trabajo de forma específica por razón de conciliación, difícilmente aplicable en un trabajo fijo discontinuo.

   Asimismo, la nueva redacción del art.16.6 apartado 2 ET, prevé expresamente que los trabajadores fijos-discontinuos “tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados”. El legislador en esta materia no dice nada nuevo, sino que recoge la jurisprudencia actual que distingue entre la antigüedad a efectos del complemento personal de antigüedad, a cuyo efecto han de tomarse tanto los periodos de servicios como los de inactividad (STS de 1 de febrero de 2021, rec. 4073/2018, siguiendo la doctrina sentada por el Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019). Sin duda, las mujeres se ven favorecidas por esta doctrina que, además, ahora tiene cobertura legal por lo que no deja de ser una buena noticia, dada la inseguridad y precariedad de los trabajos en estos sectores.

   Esta regulación del trabajo fijo-discontinuo se ha complementado con la modificación de los artículos 277 y 280 TRLGSS por la disposición final sexta del RDL 3/2022, de 1 de marzo. En concreto, los contratos fijos discontinuos agrarios amplían sus derechos a protección por desempleo y se garantizan las prestaciones de subsidio y renta agraria. La conversión de contratos en fijos discontinuos garantiza, por primera vez, el acceso a los subsidios de desempleo para los trabajadores agrarios que antes eran eventuales, los cuales podrán acceder a los mismos subsidios de desempleo que el resto de las personas trabajadoras del RG, incluido el subsidio para mayores de 52 años. Es una medida de especial importancia para las mujeres resultando beneficiadas casi 300.000 mujeres trabajadoras (casi el 40% del total de personas ocupadas en este sector, SEPE 2021).

     Por último, y sin dejar de valorar positivamente la reforma laboral, hay que decir que la misma genera inquietud entre los mismos empresarios. Así, la extinción del contrato fijo discontinuo será más cara puesto que se equiparará a la de los contratos indefinidos, computándose como antigüedad toda la duración de la relación laboral, es decir, tanto los periodos de actividad, como los de suspensión del contrato. Por otro lado, los incentivos han desaparecido, es más, lo único que se plantea, son mayores sanciones, para aquellos empresarios que puedan incurrir en una transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales (ASAJA). Dicho esto, esperamos que todo el esfuerzo que supone la aplicación de esta reforma laboral de 2021, sirva para mejorar las condiciones laborales de las trabajadoras del campo y de la pesca que sufren de una inseguridad y precariedad laboral muy prolongada en el tiempo, y que no las devuelva al terreno de la economía sumergida e informalidad tan predominante en este sector, por ello consideramos crucial el control público en estos sectores productivos y de las representaciones de los trabajadores.