La jubilación de las personas trabajadoras con patologías discapacitantes en grado igual o superior al 45 %: un apunte sobre el Proyecto de Orden ISM que regula el procedimiento de inclusión de nuevas patologías en el Real Decreto 1851/2009
La jubilación de las personas trabajadoras con patologías discapacitantes en grado igual o superior al 45 %: un apunte sobre el Proyecto de Orden ISM que regula el procedimiento de inclusión de nuevas patologías en el Real Decreto 1851/2009
MARÍA ARETA MARTÍNEZ
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad rey Juan Carlos
El 1 de enero de 2008 se incorporó en el sistema público de Seguridad Social la anticipación de la edad ordinaria de jubilación para las personas trabajadoras con patologías discapacitantes en grado igual o superior al 45 %, que reducen de forma generalizada y significativa la esperanza de vida (artículo 161 bis LGSS 1994, añadido por artículo 3.Tres Ley 40/2007. Actualmente, artículo 206 bis LGSS 2015). La puesta en marcha de esta modalidad de jubilación quedó supeditada al posterior desarrollo reglamentario, que se materializó a través del Real Decreto 1851/2009. Desde su entrada en vigor, el 1 de enero de 2010, esta norma reglamentaria ha sido reformada en tres ocasiones (disposición final segunda Real Decreto 1148/2011, disposición adicional decimoctava Ley 27/2011 y Real Decreto 370/2023). Las tres reformas han ido dirigidas a flexibilizar los requisitos de acceso a la pensión, con el consiguiente incremento potencial del número de personas beneficiarias.
La lista de patologías generadoras de discapacidad que dan acceso a la pensión se ubica actualmente en el anexo del Real Decreto 1851/2009. Aunque se trata de una lista cerrada (numerus clausus), está prevista la inclusión de nuevas patologías a través de un procedimiento regulado mediante Orden del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (disposición final cuarta Real Decreto 1851/2009).
El 3 de julio de 2024, el portal web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones publicó el Proyecto de Orden ISM/XXX por el que se regula el procedimiento de inclusión de nuevas patologías generadoras de discapacidad en el anexo del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento. El texto del Proyecto de Orden ISM se acompaña con la Memoria Abreviada de su Impacto Normativo.
Con la publicación del referido proyecto normativo se ponen en marcha los trámites de audiencia e información pública durante un plazo de 15 días hábiles. Hasta el 24 de julio de 2024, las personas titulares de los derechos e intereses legítimos afectadas por el referido Proyecto de Orden ISM, ya redactado, pueden emitir su opinión al respecto, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que las representan. Asimismo, cualquier otra persona o entidad puede hacer llegar al Ministerio cuantas aportaciones adicionales considere de interés al respecto a través del enlace habilitado al efecto.
El trámite de información pública brinda la oportunidad de expresar el parecer sobre el referido Proyecto de Orden ISM, de ahí que se recojan a continuación una serie de reflexiones por si de algún modo pudieran contribuir a clarificar algunos aspectos (no todos) de la futura norma.
El objeto del Proyecto de Orden ISM es doble: 1) los artículos 3 a 7 regulan el procedimiento para incluir nuevas patologías en el anexo del Real Decreto 1851/2009, y 2) el artículo 8 regula el procedimiento para revisar periódicamente las patologías del anexo del Real Decreto 1851/2009 con el fin de comprobar si mantienen los requisitos que en su día justificaron la inclusión.
Tanto las patologías listadas como las susceptibles de incorporación son crónicas (las personas trabajadoras conviven con ellas las 24 horas del día y los 365 días del año), complejas, discapacitantes y reducen de manera generaliza y significativa la esperanza de vida. El artículo 2.párrafo 2º del Proyecto de Orden ISM precisa cuándo se entiende que una patología reduce de manera significativa la esperanza de vida; se entiende que es significativa una reducción de la esperanza de vida del 15 % respecto a la de la población general. El CERMI ha propuesto que el porcentaje se reduzca al 10 %. Conviene tener en cuenta que España es el país de la Unión Europea con la mayor esperanza de vida, que en 2023 se situó en 84 años, siendo mayor en mujeres (86,7 años) que en hombres (81,2 años). Si la esperanza de vida en las patologías que se incorporen al anexo del Real Decreto 1851/2009 ha de reducirse, al menos, un 15 %, respecto a la de la población general, cabe afirmar que las personas trabajadoras que las padecen vivirán hasta aproximadamente los 71 años de edad. Conviene examinar hasta qué punto resulta oportuno que la Orden ISM concrete la reducción de la esperanza de vida en un determinado porcentaje, y es que: 1) la esperanza de vida de la población en general no fluctúa de igual modo que la de las personas con patologías generadoras de discapacidad; 2) la esperanza de vida de hombres y mujeres no es la misma, y resulta que hay patologías discapacitantes cuya prevalencia es muy superior en un género que en otro, de ahí que haya que valorar si conviene tomar en cuenta la esperanza de vida con perspectiva de género; y 3) todas las patologías discapacitantes no reducen la esperanza de vida en igual porcentaje.
Una enfermedad rara o poco frecuente es aquella que, con peligro de muerte o invalidez crónica, tiene una prevalencia menor de 5 casos por cada 10.000 habitantes (baja prevalencia en la población). Un rasgo que comparten las patologías de la lista y la mayoría de las que próximamente está previsto que se incorporen en ella es que son raras. Conviene clarificar que no es requisito para continuar en la lista ni para incluirse en ella que la patología sea rara. Así, cabe esperar que el lupus eritematoso sistémico (LES) se incorpore próximamente en la lista porque, aunque ha dejado de ser una enfermedad rara, es discapacitante y reduce de manera significativa la esperanza de vida; el LES ha dejado de ser una enfermedad rara en España porque su prevalencia, según el estudio EPISER 2016, es de 9 casos por cada 10.000 habitantes y además va in crescendo, en parte, por los avances en el diagnóstico que permiten identificar cada vez más casos que tiempo atrás pasaban desapercibidos.
Con la entrada en vigor de la Orden ISM se espera que las siguientes patologías queden incorporadas al anexo del Real Decreto 1851/2009 tras la tramitación del correspondiente procedimiento: 1) artritis reumatoide, 2) encefalomielitis miálgica, 3) amiloidosis (cardiaca) por transtiretina variante (ATTRv), 4) enfermedad de Huntington, 5) parkinson, 6) distrofia miotónica tipo 2 (enfermedad de Steinert), 7) espina bífida, 8) fibromialgia, 9) inmunodeficiencias primarias, 10) lupus eritematoso sistémico (LES) y 11) esclerosis sistémica.
El Real Decreto 1851/2009 y el Proyecto de Orden ISM confieren un destacado protagonismo a las asociaciones y organizaciones que defienden y representan los intereses de los pacientes; sitúan al paciente en el centro del sistema, permitiendo su participación en la toma de decisiones. En definitiva, se apuesta por un paciente empoderado que cuenta con el respaldo del movimiento asociativo. En este sentido, el artículo 3 del Proyecto de Orden ISM dispone que el procedimiento para incluir nuevas patologías en el anexo del Real Decreto 1851/2009 se inicia a instancia de parte, a propuesta (exclusivamente) de asociaciones, fundaciones u otras organizaciones representativas de colectivos afectados por las patologías cuya inclusión se solicita, que han de estar debidamente inscritas en el registro correspondiente. Por otra parte, la disposición final cuarta.párrafo 2º del Real Decreto 1851/2009 establece que representantes de las organizaciones de personas con patologías generadoras de discapacidad deben formar parte de la Comisión Técnica encargada de emitir informe sobre la inclusión o no de una nueva patología en el listado. Llama la atención que el artículo 5.1 del Proyecto de Orden ISM, referido a la composición de la Comisión Técnica (Presidencia, Secretaría y 8 vocalías), no disponga ninguna vocalía para las organizaciones de personas con patologías generadoras de discapacidad, cuya participación es preceptiva. El CERMI ha propuesto que el Consejo Nacional de la Discapacidad ocupe una vocalía; la Federación Española de Enfermedades Raras (FEDER) también podría participar.
Hay que tener en cuenta que la lista de patologías generadoras de discapacidad se recoge en el anexo de un real decreto (Real Decreto 1851/2009), que la incorporación de nuevas patologías supone la modificación del anexo del real decreto y que dicha modificación ha de llevarse a cabo, con carácter general, mediante real decreto o mediante norma de rango legal. No obstante, cabe la posibilidad de que el real decreto habilite expresamente a una norma de rango jerárquico inferior, como es la orden ministerial, para modificar su anexo [véase el punto 48 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa, relativo a la modificación de los anexos]. La disposición final cuarta del Real Decreto 1851/2009 señala que el procedimiento para incluir nuevas patologías en el anexo se regulará mediante Orden ISM, lo cual puede interpretarse como una habilitación para modificar su anexo mediante Orden ISM, incorporando nuevas patologías. Sin embargo, sucede que el artículo 7 del Proyecto de Orden ISM señala que la inclusión de nuevas patologías en el anexo del Real Decreto 1851/2009 se acordará mediante resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que se publicará en el BOE. No parece que dicha resolución sea instrumento hábil para modificar el anexo del Real Decreto 1851/2009 porque se trata de una disposición administrativa de rango inferior a la Ley, al real decreto y a la orden ministerial. Además, la disposición final cuarta.párrafo 3º del Real Decreto 1851/2009 es clara al señalar que las nuevas patologías deberán incorporarse al anexo, de modo que no es suficiente con que se recojan en una resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social publicada en el BOE.
Junto al procedimiento para incluir nuevas patologías en el anexo del Real Decreto 1851/2009 (artículos 3 a 7 Proyecto de Orden ISM), está el procedimiento para revisar periódicamente las patologías incluidas. El artículo 8 del Proyecto de Orden ISM señala que se trata de revisar cada cinco años la lista de patologías para comprobar si se mantiene la reducción generalizada y apreciable en la esperanza de vida que justificó en su momento la inclusión. Esta revisión periódica resulta razonable, máxime si se tiene en cuenta que la Ciencia se esfuerza por avanzar en el diagnóstico y tratamiento de las patologías con el fin de reducir la mortalidad, incrementar la esperanza de vida y mejorar la calidad de vida de los pacientes. Así, los avances científicos y el abordaje multidisciplinar de las patologías pueden traer consigo una mejora en la esperanza de vida hasta el punto de que algunas dejen de formar parte de la lista. No obstante, cabe plantearse si sería más adecuado fijar un plazo de revisión superior al quinquenal. CERMI propone que la revisión se haga cada 10 años porque cuando una nueva patología se incorpora en el anexo, hay previsión de que la reducción significativa de la esperanza de vida que la acompaña continuará por un tiempo prolongado. En definitiva, se trata de que la revisión periódica se fije a medio plazo y no a corto plazo.
Briefs AEDTSS, 68, 2024
