La Directiva para la mejora de las condiciones laborales en plataformas digitales de trabajo. Contenido y propuestas para la trasposición

Publicado el

Adrián todoli 2021

La Directiva para la mejora de las condiciones laborales en plataformas digitales de trabajo. Contenido y propuestas para la trasposición

ADRIÁN TODOLÍ SIGNES
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Valencia 

  1. Ámbito de aplicación de la directiva

Un vistazo rápido a la estructura de la directiva evoca a nuestra propia “Ley rider”. En efecto, la normativa recientemente acordada cuenta, esencialmente, con dos tipos de provisiones, de un lado, una presunción de laboralidad para las personas trabajadoras de plataformas digitales de trabajo y, de otro lado, un conjunto de previsiones que tienen por objeto proteger a las personas frente a uso de los algoritmos para tomar decisiones que afecten a las condiciones laborales y de empleo. Sin embargo, las diferencias son grandes respecto al ámbito de aplicación de las provisiones, al contenido y alcance de estas.

En primer lugar, la presunción de laboralidad que deberán desarrollar los EM debe alcanzar a todas las personas naturales que presenten servicios en plataformas digitales, incluyendo en este caso todos los sectores de actividad y no solo las plataformas de reparto a domicilio. De esta forma, la directiva define lo que es una plataforma digital de trabajo (art. 2.1) como aquella entidad que cumple cuatro requisitos; i) provee servicios a través de medios electrónicos como una web o una aplicación, ii) ese servició se provee a petición del receptor; iii) la plataforma organiza el trabajo realizado por individuos a cambio de un pago, el servicio puede desarrollarse online o presencialmente; iv) existen sistemas automatizados de monitorización o de toma de decisiones. Así, podría interpretarse, y a falta de la trasposición, que para aplicar la directiva la empresa debe organizar el trabajo y prestar un servicio, lo que podría implicar la exclusión de plataformas que no proveen servicios por ser meros intermediarios. Ahora bien, el art. 3 de la directiva garantiza que, si la plataforma digital provee el servicio a los clientes finales y organiza trabajo, el mero uso de una tercera empresa interpuesta no debe impedir que los trabajadores disfruten del mismo nivel de protección otorgado por la directiva que si estos tuvieran una relación contractual directamente con la plataforma digital. Esto es, el contenido de la directiva se aplicará igualmente, aunque la plataforma digital use intermediarios para contratar a los prestadores de servicios.

Otra cuestión relevante y novedosa es que el contenido de la directiva referido a la protección frente a los sistemas algorítmicos de dirección de trabajo se aplicará a todas las personas naturales, esto es, con independencia de que sean asalariados o verdaderos autónomos.

  1. Presunción legal de laboralidad

Una de las partes de la directiva que más cambios ha sufrido desde la versión inicial propuesta por parte de la Comisión Europea ha sido la obligación hacia los EM de establecer una presunción de laboralidad de las personas trabajadoras de plataformas. La propuesta inicial establecía una lista de cinco requisitos que, en caso de cumplirse dos de los cinco, activaría la presunción. Tras mucho debate dentro del Consejo finalmente la versión aprobada establece una presunción de laboralidad cuando los hechos indiquen control y dirección del trabajo, según el derecho interno de cada país, los convenios colectivos o la práctica de cada país. Por tanto, aunque todos los EM deberán incorporar a su ordenamiento jurídico una presunción de laboralidad, los criterios de activación de la presunción se dejan en manos del derecho interno.

Esta presunción será de carácter iuris tantum y deberá facilitar la prueba de que los trabajadores de plataformas son asalariados: la norma prohíbe expresamente que se use esta presunción para dificultar la prueba a los asalariados. Esta presunción se aplicará tanto en procedimientos administrativos como judiciales de clasificación de trabajadores, pero no se aplicará en casos de carácter tributario, criminal o de Seguridad Social, salvo que en la trasposición así se indique. La pregunta que surge es qué pasará en aquellos casos en los que, como en nuestra normativa, las cuestiones de seguridad social van ligadas a las de la clasificación como asalariados: merecerá la pena aclararlo en la trasposición, no obstante, parece que en caso de vinculación de los dos asuntos la presunción deberá aplicarse.

En relaciones contractuales que estén vigentes desde antes de la entrada en vigor de la directiva, la presunción de laboralidad solo será aplicable al periodo a partir de esa fecha (art. 5.6). Este precepto parece tener por objeto que solamente se declare laboral, con soporte en la presunción, los periodos a partir de la entrada en vigor de la directiva. Sin embargo, salvo que la empresa pudiera demostrar que la forma de funcionar y la relación con el prestador de servicios era distinta antes y después de la directiva, no parece que este precepto pueda impedir que, si se declara laboral la relación posterior de la directiva, se deba entender que también era así antes de la misma.

  1. Dirección algorítmica

La norma regula de forma extensa las posibilidades de procesar los datos personales de forma automatizada para monitorizar o tomar decisiones que afecten a las personas que prestan servicios en plataformas. Cabe señalar que esta normativa es mucho más protectora que la existente en el RGPD, entre otras razones, porque no exige, como si hace el art. 22 RGPD, para la aplicación de sus garantías frente a decisiones automatizadas que estas sean adoptadas únicamente por un sistema automatizado. Por el contrario, las garantías se aplican, aunque las decisiones sean tomadas con “soporte” del algoritmo. Habrá que interpretar cuál debe ser el grado de intervención del algoritmo en la decisión, sin embargo, parece que “soporte” es un término laxo que podrá ser interpretado en el sentido de que los preceptos serán aplicables cuando el perfilado o los datos procesados por el algoritmo son usados como fundamento, aunque no sea el único o no sea determinante, para tomar la decisión.

El art. 7 comienza con una lista de usos prohibidos como, por ejemplo, controlar datos emocionales o psicológicos; conversaciones privadas; recoger datos mientras la persona no está prestando servicios; predecir el ejercicio de derechos fundamentales; incluyendo sindicación, huelga, derechos de consulta o negociación colectiva; para inferir el origen racial, étnico, el estatus de migrante, la significación política, religiosa, las opiniones o las creencias filosóficas, la discapacidad, el estado de salud, estado emocional o psicológico, vida sexual, orientación sexual o si se está sindicado. Tampoco se permite procesar datos biométricos. Y, todo ello, se aplica tanto a prestadores de servicios como durante los procesos de selección.

El art. 8 obliga a consultar la evaluación de impacto del art. 35 RGPD con los representantes legales de los trabajadores y, posteriormente, entregar la versión final de la evaluación a estos.

El art. 9 establece obligaciones de trasparencia a la plataforma respecto al uso del algoritmo. La norma dicta una lista detallada de la información que debe trasmitirse tanto a las personas que prestan servicios como a sus representantes y que debe hacerse antes de la introducción de dicha tecnología en la empresa. La información incluye aspectos como qué categorías y acciones son monitorizadas, supervisadas o evaluadas, cuáles son los objetivos de la monitorización, quién recibirá dicha evaluación o monitorización, también se deberá dar información sobre las categorías de decisiones que tome el algoritmo, los datos y parámetros que tendrá en cuenta, así como la importancia relativa de esos parámetros, incluyendo la forma en la que el comportamiento de la persona influencia la decisión. En mi opinión esto implica que la empresa debe conocer y explicar ex ante el nexo causal entre los datos recogidos, el comportamiento de la persona y el resultado obtenido por el algoritmo. Como se ve, la información que deberá entregarse es muy completa y debe hacerse por escrito de forma clara, comprensible y detallada (art. 9.2, 9.4). La norma también concede el derecho a la portabilidad de los datos incluyendo la portabilidad de la reputación digital de las personas trabajadoras (art. 9.6).

Asimismo, se establece la obligación de que los EM garanticen una supervisión humana de todos estos sistemas automatizados. De esta forma, las plataformas digitales deberán realizar una evaluación sobre el impacto de las decisiones tomadas por el algoritmo y entregar la misma a los representantes. Además, las plataformas deberán nombrar una persona al cargo de vigilar y evaluar el impacto individual de las decisiones algorítmicas. Esta persona deberá contar con los recursos suficientes para hacerlo de forma efectiva, así como el nivel necesario de competencia, formación y autoridad para ejercer esta función y, por último, protección frente al despido por el ejercicio de sus funciones. Con este nombramiento unilateral por parte de la empresa de la persona responsable de vigilar el cumplimiento de esta normativa se pierde la oportunidad, que podrá retomarse en la trasposición, de establecer comités conjuntos o paritarios entre empresa y representantes de los trabajadores para realizar esta función (como sí ocurre en prevención de riesgos laborales). Por último, la norma prohíbe que la relación contractual sea terminada por un algoritmo exigiendo que dicha decisión la tome una persona humana (art. 10.5).

La norma también establece el derecho a que las decisiones sean revisadas por una persona humana, así como la posibilidad de los representantes solicitar la revisión de la decisión algorítmica en nombre de sus representados (art. 11).

Por último, es interesante señalar que entre los derechos de información y consulta de los representantes se incorpora el derecho a ser asistido un experto de su elección que deberá costear la empresa si emplea a más de 250 trabajadores.

  1. La trasposición

La directiva otorga a los EM dos años para su trasposición y expresamente permite que durante la trasposición se puedan mejorar sus prescripciones en beneficio de los trabajadores y de los autónomos. Algunas recomendaciones para su trasposición serían las siguientes. En primer lugar, considero esencial que todo su contenido sea traspuesto en el propio ET. Esto comprendería un capítulo esencial de derechos que actualizaría el ET a las necesidades del S. XXI. Además, su incorporación al ET mejoraría la efectividad de la norma, dado que son conocidos los problemas competenciales y de cumplimiento de las normas de protección de datos, quizá precisamente por no estar incorporada directamente al ET. También considero que debe ser la ITSS la autoridad competente para garantizar el cumplimiento de esta. Por su parte, respecto a las garantías frente a algoritmos concedidas a las personas naturales en plataformas digitales estas podrían incorporarse a la LOPDGDD o a la Ley del trabajo autónomo. En segundo lugar, la normativa establece un amplio abanico de protecciones frente a las decisiones automatizadas, unas garantías que, sin ser perfectas, mejoran sustancialmente las existentes en el RGPD. Considero que estas protecciones frente a decisiones automatizadas no deberían ser aplicables únicamente a trabajadores de plataformas. Los riesgos de deshumanización y de vulneración de derechos fundamentales por tener un jefe algorítmico ocurren dentro y fuera de las plataformas. El factor “plataforma” no es lo que justifica la necesidad de la regulación, sino el hecho de que un algoritmo tome decisiones que afecten a las personas y a su salud. Por esta razón, la trasposición debería incorporar todos estos derechos no solo en el ámbito de plataformas (que obliga la directiva), sino también para otras empresas siempre que usen esos medios tecnológicos para monitorizar o tomar o fundamentar decisiones organizativas o empresariales que afecten a trabajadores. Por último, muchos de los derechos concedidos a los representantes pueden quedar vacíos de contenido si se predican solamente de los representantes unitarios dada las características de estas empresas; probablemente se podría pensar en reconocer estos derechos también a los sindicatos más representativos o a los sindicatos con implantación en el sector.

Briefs AEDTSS, 40, 2024

Adrián todoli 2021