La conciliación de la vida familiar y laboral y el ensanchamiento de la función social del Derecho del Trabajo
La conciliación de la vida familiar y laboral y el ensanchamiento de la función social del Derecho del Trabajo
JUAN BAUTISTA VIVERO SERRANO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Salamanca
La conciliación de la vida familiar y laboral ha ensanchado tanto el Derecho del trabajo como el Derecho de la seguridad social de forma muy acusada desde finales del siglo pasado, destacando los hitos normativos de 1999 (Ley 39/1999), 2007 (Ley Orgánica 3/2007), 2019 (Real Decreto-ley 6/2019) y 2023 (Real Decreto-ley 5/2023).
Prescindiendo de la seguridad social, la conciliación ha ensanchado, con mayores o menores dosis de singularidad, institutos laborales clásicos como la suspensión del contrato de trabajo, la excedencia, el permiso, la reducción de la jornada, la calificación del despido, etc. Y también ha permitido la creación de una categoría laboral nueva, la adaptación del trabajo del artículo 34.8 ET, que, salvando las enormes distancias con el 41 ET, es una suerte de modificación sustancial y reversible de determinadas condiciones de trabajo a solicitud de los trabajadores, aunque no por su sola voluntad. Otro singular e imaginativo rebus sic stantibus de factura laboral.
Un ensanchamiento de los contenidos del Derecho del trabajo que tiene una asignatura dogmática pendiente, a saber, la autónoma y genérica construcción del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, que ponga orden en los reinos de taifas en la actualidad existentes. Una construcción dogmática más acabada destinada en el futuro a dar el salto al terreno normativo, culminando algún día con la proclamación de un nuevo derecho fundamental en el terreno del constitucionalismo y un nuevo derecho humano laboral en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos. Solo cuando el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral logre su mayoría de edad dogmática y adquiera reconocimiento jurídico autónomo al más alto nivel nacional e internacional podrá empezar a soltar las amarras del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que provisionalmente le está ofreciendo un sostén tan sobresaliente como no exento de dificultades (SSTC 3/2007 y 26/2011). Se trata de una propuesta de lege ferenda, aunque de lege data hay mimbres en el artículo 33 CDFUE y en la Directiva 2019/1158 para que el TJUE facilite tanto la construcción dogmática como el reconocimiento jurídico autónomo.
Con todo, interesa sobremanera en este brief poner el foco en el impacto de la conciliación de la vida familiar y laboral en la función social del Derecho del trabajo. Aunque se trate de una tesis abierta a la crítica y necesitada de mayor reflexión, la conciliación parece ajena a la función social básica o primordial del Derecho del trabajo, la solución institucional del conflicto estructural entre el capital y el trabajo (Palomeque López). La tutela que los derechos de conciliación otorgan a los trabajadores no tiene su razón de ser ni en la situación socioeconómica y contractual de inferioridad ni en las ataduras de la subordinación jurídica ni tampoco en el riesgo de vulneración de los derechos fundamentales en un escenario de poder como es el entorno empresarial.
Más allá de la función histórica básica o primordial del Derecho del trabajo, la disciplina jurídico-laboral ha ido asumiendo con el paso del tiempo diversas funciones sociales complementarias, que tienen como premisa común la enorme relevancia que las relaciones laborales tienen en la vida de las personas y por ende en la entera sociedad. Premisa que facilita la utilización del Derecho del trabajo para la consecución de determinados objetivos paralaborales de gran relevancia social, generalmente con un indiscutible respaldo constitucional e internacional detrás. Objetivos para cuyo logro no se confía solo en la actuación de los poderes públicos, involucrando asimismo a los particulares, a veces tanto o más que a los poderes públicos. En lo que al Derecho del trabajo se refiere, involucrando a los empresarios, a quienes se imponen ex lege todo tipo de obligaciones jurídicas. Piénsese, por poner algunos ejemplos emblemáticos, en la lucha contra la violencia de género, la lucha contra las violencias sexuales y la lucha contra el cambio climático.
La conciliación de la vida familiar y laboral es seguramente el objetivo social con base constitucional e internacional que más claramente viene contribuyendo a engrosar la función social del Derecho del trabajo. La conciliación nace como instrumento al servicio de un objetivo social de carácter transversal y paralaboral, la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que tiene en las relaciones laborales un campo de juego privilegiado, aunque va mucho más allá. Con el paso del tiempo la idea fuerza de la corresponsabilidad parental se introduce en el campo de la conciliación y supone que la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres comparta protagonismo, aunque no en los mismos términos, con una manera distinta y moderna de concebir la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE). Si la conciliación fuese un largo camino, en el inicio y durante la mayor parte del recorrido primaría la igualdad de oportunidades, mientras cerca de la meta la protección corresponsable de la familia sería el bien jurídico preponderante.
Para ser precisos, las primeras manifestaciones, todas ellas de titularidad femenina, respondían a una razón de ser diferente, la necesaria acomodación del mercado de trabajo a la masiva incorporación de las mujeres. Esa protoconciliación poco tenía que ver con la que vendría después.
La conexión entre la conciliación de la vida familiar y laboral y la función social del Derecho del trabajo, la básica o primordial de carácter histórico y las complementarias de nuevo cuño, no es un mero ejercicio conceptual, tan del gusto de los juristas académicos. Es un ejercicio conceptual que permite armar razonamientos políticos y jurídicos de notable calado práctico. Van dos ejemplos de ello, aunque pudieran ponerse otros muchos con más espacio.
Primer ejemplo, la solución del Tribunal Constitucional (STC 140/2024 y otras muchas posteriores) a la ampliación de la duración de las tutelas laboral y de seguridad social del nacimiento y cuidado de menor en las familias monoparentales. Una solución en la que prima la protección de la familia monoparental (discriminación por razón de nacimiento e interés superior del menor) sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Los laboralistas que participaron en la elaboración del Real Decreto-ley 6/2019 decidieron deliberadamente primar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres frente a la protección reforzada de la familia monoparental, considerando que una solución distinta podría acabar siendo contraproducente para las mujeres, titulares del 80% de las familias monoparentales y por ello objetivamente más expuestas al padecimiento de un perjuicio profesional.
La respuesta del Tribunal Constitucional no tiene debidamente en consideración que en el largo camino de la conciliación, a día de hoy en un punto mucho más cerca del inicio que de la meta, el protagonismo corresponde más a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres que a la protección de la familia. Precisamente por ello en los diferentes derechos de conciliación que pueden disfrutarse por ambos progenitores y tienen una duración determinada (v. gr. permiso parental ex art. 48 bis ET) no se distingue entre familias biparentales y familias monoparentales. ¿Realmente habría que ampliar la duración de todos esos derechos de conciliación en las familias monoparentales so pena de inconstitucionalidad por omisión?
Y sin abandonar este primer ejemplo, no tiene sentido que, a resultas de la respuesta del Tribunal Constitucional, para los empresarios que emplean a una persona trabajadora titular de una familia monoparental el coste de las cotizaciones sociales durante la suspensión del contrato de trabajo sea de 26 semanas en lugar de 16. Un coste adicional que habría de socializarse (aportaciones a cargo del Estado), aunque evidentemente una consecuencia así, obviamente no manejada por el Tribunal Constitucional, solo al legislador podría corresponder construir. Conecta lo que se acaba de decir con la principal debilidad del modelo español de conciliación de la vida familiar y laboral, que le exige no poco al Derecho del trabajo y a los empresarios a través de diferentes obligaciones y, en cambio, deja mucho que desear en cuanto a actuaciones de los poderes públicos (guarderías, centros de día, residencias y un larguísimo etcétera).
Y qué decir de las familias biparentales, en las que según las últimas estadísticas un porcentaje elevado de progenitores decide simultanear las 10 semanas de carácter voluntario, con el resultado final de atención del menor por ambos progenitores no durante las 26 semanas posibles (a tiempo completo) sino solo durante 16 semanas. Una realidad permitida por normativa vigente y que, a la vista de la estadística y de las consecuencias de la intervención pretoriana del Tribunal Constitucional, quizá habría que modificar para garantizar el cuidado corresponsable del menor durante 26 semanas. Una eventual modificación que supondría una intromisión del legislador en la organización familiar de los progenitores, seguramente justificada por la idea fuerza de la corresponsabilidad parental, que supone una lectura moderna de la protección constitucional de la familia.
Y segundo ejemplo, relativo al derecho de adaptación del trabajo del 34.8 ET. Se discute por las doctrinas científica y judicial si tanto el empresario como el órgano judicial pueden o no indagar en la vida privada de la persona trabajadora que solicite la adaptación, en el sentido de comprobar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la solicitud de adaptación en función de la situación profesional de la otra persona progenitora o cuidadora, empezando por la propia existencia de esta.
Si la conciliación de la vida familiar y laboral entroncase sin más con la función social básica y primordial del Derecho del trabajo la respuesta negativa sería incontestable. Ahora bien, la contestación se complica desde el momento en que la conciliación realmente tiene más que ver con las funciones complementarias del Derecho del trabajo como instrumento al servicio de grandes objetivos sociales y constitucionales de carácter transversal.
Da vértigo apostar por una respuesta positiva a los interrogantes anteriores, por avalar la intromisión empresarial (y judicial) en la vida privada de los trabajadores, cosa que aquí no se defiende. Lo que no impide señalar cómo la singularidad de la conciliación de la vida familiar y laboral, que no es un contenido típico del Derecho del trabajo encaminado a la solución institucional del conflicto entre el capital y el trabajo, aconseja pensar muy mucho cuáles son los contornos explícitos e implícitos del sofisticado y complejo derecho de adaptación del 34.8 ET. Un derecho que permite a la persona trabajadora penetrar con límites en el reducto empresarial de la organización del trabajo y afectar potencialmente a otros trabajadores y que puede acabar teniendo como servidumbre inopinada la penetración empresarial, también con límites, en la vida privada de los trabajadores. Todo depende de donde se ponga el énfasis, en la corresponsabilidad como asunto privado o en la corresponsabilidad como cuestión de interés público.
Como en el justo medio está la virtud, cabría apostar de lege ferenda por la solución de las controversias sobre adaptación del trabajo a través de una específica mediación obligatoria, en la que la eventual intromisión en la vida privada de los trabajadores quedaría reservada a la asistencia letrada de la parte empresarial, con prohibición de traslado de la información íntima a los empresarios, en la línea de lo que sucede con los reconocimientos médicos. Y lo que se propone para la mediación obligatoria podría anticiparse en la fase de negociación individual a falta de solución en la autonomía colectiva.
CITA: VIVERO SERRANO, Juan Bautista, “La conciliación de la vida familiar y laboral y el ensanchamiento de la función social del Derecho del Trabajo”, Briefs AEDTSS, número 74, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 74, 2025
