La ampliación (necesaria, pero tardía) de los permisos por nacimiento y cuidado de menor
La ampliación (necesaria, pero tardía) de los permisos por nacimiento y cuidado de menor
MIREN EDURNE LÓPEZ RUBIA
Profesora TU de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad del País Vasco/Euskal Erriko Uniberstsitatea
El 30 de julio se publicó el Real Decreto-ley 9/2025, de 20 de julio, que amplía el permiso de nacimiento y cuidado, mediante la modificación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), completando así, en palabras del Gobierno, la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.
El Gobierno aprueba dicha norma, por la “extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.1 CE) de la situación, es decir, apremiado por los procedimientos iniciados por la Comisión Europea como consecuencia de no transponer en su totalidad la Directiva (UE) 2019/1158 y que, por cierto, ya ha dado lugar a la imposición de una sanción al Estado español (STJUE de 1-8-2025) que consiste en el pago a la Comisión Europea de “una suma a tanto alzado de 6 832 000 euros” y “una multa coercitiva diaria de 19 700 euros” desde el día que recae la sentencia hasta que el Estado complete la transposición (Fallo STJUE de 1-8-2025, C-70/24, atendiendo a lo previsto en la Comunicación de la Comisión, Sanciones financieras en los procedimientos de infracción [2023/C 2/01], DOUE 4.1.2023); compleción que, entiendo, no se producirá, en todo caso, hasta que el RDL 9/2025 sea convalidado (art. 86.2 CE). Pero dicha norma también responde al emplazamiento hecho por el Tribunal Constitucional al legislador en su Sentencia 140/2024, de 6 de noviembre, para que modifique el art. 48.4 ET. En dicha Sentencia, se declara la inconstitucionalidad por omisión del citado precepto, que no su nulidad, porque no contempla la ampliación de la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado en el caso de familias monoparentales, y también la del artículo 177 de la LGSS (FJ 7º), a pesar de las posiciones contrarias a dicha declaración (por todas, STS, Sala 4ª, de lo Social, Sección Pleno, nº 169/2023; aunque, posteriormente, la STS, Sala 3ª, de lo Contencioso administrativo, Sección 4ª, nº 1612/2024, de 15 de octubre, que admitió la ampliación del permiso por nacimiento, previsto en el art. 49 EBEP, en caso de familia monoparental, FD 9º). Además, el TC ha tenido que estimar todos los recursos de amparo presentados (20), en aplicación de la doctrina de la STC 140/2024, reconociendo la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento y ordenando restablecer a las recurrentes en su derecho.
En cuanto a las novedades del artículo 48.4 ET, la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado del menor pasa de 16 a 19 semanas, tanto para la madre biológica (incluidas las personas trans gestantes) como para el otro progenitor distinto de la madre biológica. Respecto a la existencia de una sola persona progenitora, la suspensión del contrato será de 32 semanas (19 semanas más las 13 semanas que habría tenido el otro progenitor, de existir, exceptuando las 6 primeras semanas, que se disfrutarán como antes. Además, se incorpora la posibilidad de que, cuando uno de los progenitores fallezca, el otro pueda usar la totalidad o el resto de permiso que reste, ya que deviene en familia monoparental. Una vez ampliada la suspensión en caso de monoparentalidad, se mantiene el carácter individual de la suspensión y la imposibilidad de transferir su ejercicio al otro progenitor.
La distribución de la suspensión del contrato de ambos progenitores queda así:
- Disfrutadas las 6 semanas obligatorias, las siguientes 11 semanas, 22 en caso de monoparentalidad, se podrán disfrutar, a voluntad de la persona trabajadora, inmediatamente después o no de esas primeras 6, en períodos semanales, acumulados o no, hasta que el menor cumpla 12 meses; aunque la madre biológica puede anticipar ese disfrute hasta 4 semanas antes de la fecha previsible de parto.
- Las 2 semanas restantes, 4 en el caso de monoparentalidad, se podrán disfrutar por períodos semanales, ininterrumpidos o no, a voluntad de la persona trabajadora, hasta que el menor cumpla 8 años.
Hay que recordar que, al inicio de cada uno de esos períodos, la persona trabajadora debe encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta (art. 178.4 LGSS).
Lo señalado hasta el momento también es de aplicación a los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, pero el punto de partida será la resolución judicial de adopción o la resolución administrativa de guarda. Así mismo, se introduce el supuesto del fallecimiento del menor, que no dará lugar a la reducción del periodo de suspensión, salvo que se solicite la reincorporación una vez transcurridas las 6 semanas de descanso obligatorio (art. 48.5 ET).
En relación al EBEP y en cuanto a las modificaciones más relevantes, se amplía el permiso por nacimiento para la madre biológica (también persona trans gestante) a 19 semanas y a 32 en caso de monoparentalidad; y, en el mismo sentido, los permisos por adopción, por guarda con fines de adopción y acogimiento (el acogimiento temporal tendrá una duración no inferior a un año) (art.49 a) y b) EBEP, respectivamente). El permiso para el progenitor diferente de la madre biológica se regula en la letra c) del art. 49 EBEP. La distribución de los permisos se regula de forma análoga a la prevista en el ET, pero por triplicado (permiso por nacimiento para la madre biológica, permiso por adopción y guarda con fines de adopción o acogimiento, permiso para el progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, por adopción y por guarda con fines de adopción o acogimiento). Ahora bien, el RDL 9/2025 ha aprovechado la ocasión para concretar que el permiso parental del art. 49 g) EBEP no es retribuido, cerrando, así, el camino abierto por varios Juzgados de lo contencioso administrativo (SJCA nº 1 de Barcelona, nº. 299/2024, de 8 de noviembre de 2024 y SJCA nº 4 de Murcia, nº 76/2025, de 25 de marzo). Sin embargo, también encontramos la SJS nº 1 de Barcelona, nº 168/2025, de 30 de junio de 2025, cuyo titular estima que, en cuanto no se transponga lo previsto en la Directiva (UE) 2019/1158, el artículo 8 de la misma “…resulta suficientemente claro, preciso y determinante al establecer el deber patronal (sic) de retribuir el permiso parental…” y que, por tanto, el permiso parental previsto en el art. 48 bis ET debe ser retribuido.
Para finalizar, la Disposición Transitoria única RDL 9/2025 prevé que las dos semanas de suspensión/permiso que se pueden disfrutar hasta los 8 años del menor será de aplicación a los hechos causantes producidos a partir del 2 de agosto de 2024, pero el disfrute de esas semanas, así como la prestación correspondiente, no se podrá solicitar hasta el 1 de enero de 2026.
En definitiva, en mi opinión, puede resultar algo arriesgado afirmar que con la aprobación del RDL 9/2025 se ha completado la transposición la Directiva (UE) 2029/1158, tal y como reza la Disposición final segunda del RDL: en primer lugar, porque estamos ante una norma provisional que debe ser convalidada (los puntos 23 y 24 de la STJUE de 1-8-2025 nos recuerdan que el RDL 7/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptaron medidas urgentes para completar la transposición de la misma Directiva, no fue convalidado); y, en segundo lugar, porque habrá que esperar a la valoración que realice la Comisión Europea sobre las explicaciones que el Gobierno da en el propio RDL 9/2025 (III) sobre el cumplimiento del carácter retribuido del permiso parental, acogiéndose para ello, a lo previsto en el artículo 20.6 de la propia Directiva, teniendo en cuenta que el permiso parental como tal, regulado en el art. 48 bis ET, no ha sido modificado y, además, se ha introducido expresamente su carácter no retribuido en el art. 49 g) EBEP.
CITA: LÓPEZ RUBIA, Miren Edurne, “La ampliación (necesaria, pero tardía) de los permisos por nacimiento y cuidado de menor”, Briefs AEDTSS, número 87, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 87, 2025
