La acción positiva bajo sospecha: el TJUE y la desactivación del complemento para corregir la brecha en pensiones
La acción positiva bajo sospecha: el TJUE y la desactivación del complemento para corregir la brecha en pensiones
JUANA SERRANO GARCÍA
Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Castilla La Mancha
La Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2025, (Sala Décima), (asuntos acumulados C-623/23 y C-626/23) versus Instituto Nacional de la Seguridad Social declara discriminatorio el complemento de jubilación contenido en el art. 60 LGSS, tras su reforma de 2021. Dicho complemento —reconfigurado como instrumento para reducir la brecha de género tras haber sido declarado discriminatorio por el TJUE en sentencia de 12 diciembre 2019 (C-450/18)— se le reconocía automáticamente a las mujeres pensionistas con hijos a cargo; y a los hombres sólo en el supuesto de que acreditaran requisitos adicionales (viudedad con orfandad, o interrupciones/cuotas mermadas ligadas a la crianza).
El TJUE resuelve de nuevo sobre este complemento en esta sentencia para declarar que discrimina directamente por razón de sexo, perjudicando a los hombres que pudieran estar en situación comparable, esto es, que hubieran padecido perjuicios en su carrera profesional por cuidados, y afirma que la medida no encaja ni en la excepción de protección por maternidad (art. 4.2 de la Directiva 79/7) ni en la exclusión del art. 7.1.b) (ventajas por educación de hijos), dado que a las mujeres se les reconoce el complemento sin exigir ese vínculo con la crianza, mientras a los hombres sí se les requiere. Asimismo, advierte que tampoco puede justificarse como acción positiva (art. 23 de la Carta /art. 157.4 TFUE), porque se concede ex post al devengo de la pensión, sin incidir realmente en las trayectorias laborales ni remover las causas de la brecha durante la vida activa.
Ello nos ha hecho volver sobre los conceptos clásicos de igualdad formal y material porque el Derecho de la Unión proclama la igualdad entre mujeres y hombres en este doble registro. Por un lado, proclama la igualdad formal (prohibición de discriminar por sexo), anclada en el principio de igualdad de trato; por otro, garantiza la igualdad real o sustantiva, legitimando “acciones positivas” para corregir desventajas estructurales derivadas de los roles de género, especialmente en el mercado de trabajo y en la protección social. Esa doble dimensión se desprende del Tratado de la UE y del TFUE (art. 157.4) y de la Directiva 79/7/CEE (igualdad en seguridad social), así como del art. 23 de la Carta, que permite “ventajas concretas en favor del sexo menos representado”.
Este complemento de la Ley General de Seguridad Social española tenía como objetivo acabar con la discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas, en tanto que ello ha tenido claras repercusiones en el terreno pensionístico pues, «cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida» (STS núm. 639/2025 de 25 de junio 2025). Ante esta situación, el art.60 introducía una acción positiva que trataba de «compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores» (Autos del TC 114 y 119/2018).
Pero en esta sentencia el TJUE, al exigir una vinculación estricta entre la ventaja y el perjuicio efectivamente sufrido en la carrera (y al reprochar la automaticidad en favor de todas las mujeres con hijos), termina recentralizando la igualdad en su carácter formal: admitiendo un trato distinto por sexo, solo en supuestos muy acotados y directamente conectados con la maternidad o con hechos probados de interrupción/merma profesional. La sentencia estrecha, claramente, el margen de los Estados para diseñar incentivos correctores “macro” de la brecha de pensiones que, aunque operen en el momento de la jubilación, respondan a una realidad estadística estructural (las mujeres siguen asumiendo mayoritariamente cuidados y, por ello, cotizan menos o en peores condiciones y perciben pensiones más bajas). En definitiva, el Tribunal preserva la pureza de la igualdad formal y eleva el listón probatorio y de proporcionalidad de las acciones positivas con el riesgo de debilitar instrumentos redistributivos que, aun imperfectos, perseguían cerrar una brecha de pensiones constatada por las estadísticas.
EL TJUE redefine la “acción positiva”, en tanto que la admite pero la restringe y exige: (i) definir claramente el objetivo corrector; (ii) orientarse a remover desventajas en la carrera (no solo compensar al final); (iii) evitar automatismos basados exclusivamente en el sexo; y (iv) acreditar proporcionalidad (que la medida no incluya a quien no sufrió la desventaja ni excluya a quien sí la sufrió).
La resolución judicial recuerda que la discriminación directa por sexo es “casi” per se inválida y solo cede ante excepciones tasadas y que la acción positiva no legitima cualquier preferencia por sexo, si no corrige realmente el problema donde se produce. A mi juicio, la consecuencia práctica de esta sentencia es nefasta porque aunque la “igualdad real” no se vacía, sí se condiciona a un vínculo funcional claro entre la ventaja y la desventaja estructural que pretende corregir; buscando una igualdad sustantiva “con control estricto”. Ello obliga a la legislación a probar el encaje empírico (datos de brecha, indicadores de cuidados, efectos en carreras) y a optar por categorías de acceso definidas por hechos pertinentes (cuidado/impacto en cotización) antes que por el sexo como tal.
Al hilo de esta sentencia parece claro que para cerrar la brecha de pensiones con perspectiva de género, el legislador español va tener que pasar por otros instrumentos ex ante y llevarlos a cabo durante la carrera (créditos de cotización, periodos asimilados, equiparación efectiva de permisos y corresponsabilidad), con criterios neutrales en el sexo pero sensibles al cuidado, y con fórmulas finales (complementos en jubilación) condicionadas a la constatación del perjuicio profesional y diseñadas con progresividad para no premiar más a quien menos lo necesita. De momento, se ha elaborado en nuestro pais el criterio Interpretativo 11/2025 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 11-07-2025 para aplicar el art. 60 LGSS y la DA 18.ª de Clases Pasivas a los hombres en los mismos términos que a las mujeres, dejando de exigirles los requisitos adicionales de interrupción/afectación de la carrera profesional y el Pleno de la Sala de lo Social del TS en Sentencia núm. 639/2025 de 25 de junio 2025 declaró que el complemento del art. 60 LGSS, en la redacción del RDL 3/2021, debe satisfacerse a los varones en las mismas condiciones que a las mujeres.
La decisión del TJUE no impide la igualdad real pero exige afinar tanto en las medidas de acción positiva para que no se califiquen de “privilegios automáticos por sexo” que puede llegar a imposibilitarlas, en tanto que hay una fina línea entre la acción positiva correctora de desigualdades y la acción positiva discriminatoria, aunque la causa sea tan justa como la eliminación de la brecha de pensiones.
CITA: SERRANO GARCÍA, Juana, “La acción positiva bajo sospecha: el TJUE y la desactivación del complemento para corregir la brecha en pensiones”, Briefs AEDTSS, número 103, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
Briefs AEDTSS, nº 103, 2025
