Jaque, pero no mate” al registro digital por reglamento: ¿Un Dictamen del Consejo de Estado extralimitado?
Jaque, pero no mate” al registro digital por reglamento: ¿Un Dictamen del Consejo de Estado extralimitado?
CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad de Jaén
- ¿La crónica de una puntilla anunciada o extralimitación de la función consultiva del Consejo de Estado? En torno a 6 meses después de decaer el proyecto de ley sobre la reducción de jornada, registro digital de jornada y desconexión digital, algo menos desde que se cerrara el trámite de consulta pública del proyecto de reglamento para dar el debido reforzamiento al registro de jornada, a fin de corregir la inefectividad que en la praxis había evidenciado desde 2019, el Consejo de Estado, en su Dictamen 188/2026, de 19 de marzo parece realizar una “enmienda a la totalidad” de la norma proyectada. No solo ha cuestionado el procedimiento seguido (por su urgencia, por las insuficiencias de la Memoria de Impacto Normativo -MAIN-) sino también su fondo, con reparos que se presentan como “observaciones esenciales” ex art. 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado (RD 1674/1980, 18 de julio). Esto es, si el Gobierno quiere seguir adelante con la norma proyectada, pues el Dictamen es preceptivo, pero no vinculante, no podrá expresar en la norma que se dicta “de conformidad con el Consejo de Estado”, sino tan solo “consultado el Consejo de Estado”.
En apretada síntesis, el Dictamen rechaza la norma proyectada en lo que hace al fondo, dejamos las cuestiones de procedimiento (que se resumen en el dicho popular “las cosas de palacio deben ir más despacio”, de modo que casi 6 meses es poco para tramitar una norma de esta transcendencia) en tres razones:
- El Real Decreto proyectado incumpliría las exigencias del principio de reserva de ley respecto al desarrollo del derecho a la protección de datos personales, incurriendo en nulidad de pleno derecho (art. 47 Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)
- No habría habilitación legislativa en el ET para que una norma reglamentaria fije un registro digital general, por lo que un reglamento ejecutivo devendría un reglamento autónomo (vicio ultra vires)
- No respetaría la reserva legal de negociación colectiva ex art. 34.9 ET.
De inmediato, como si se estuviese esperando con ansia, porque es la posición, de política jurídica que se ha venido defendiendo con ahínco desde el sector empresarial, con respaldo en el seno del Gobierno de coalición, así como por diferentes analistas, los medios de comunicación se han hecho eco de la noticia. Una tónica generalizada es que parecen rivalizar en titulares a cuál más incisivo en torno al efecto de acta de defunción, “jaque mate” o “tumba” para este empeño del Ministerio de Trabajo (los varios informes que obran en el procedimiento de otros Ministerios así lo evidencian, procurando cierto desmarque, pese a la aprobación en primera lectura del Consejo de Ministros). Seguro que más de un/a colega dirán “esto ya se veía venir”, incluso “ya lo dije -y/o escribí- yo”. Las más elementales reglas regidoras de las relaciones ley-reglamento parecieran dar la razón a quienes hablan de “herida de muerte” de la norma reglamentaria.
Sin embargo, según las primeras reacciones de la ministra titular del Ministerio de Trabajo, la decisión es la de seguirá delante con la norma proyectada. Se realizarán, en su caso, los ajustes que se consideren pertinentes para atender las observaciones que sean asumibles del Consejo de Estado y no pongan en riesgo su sustancia. Pero aquí no se ha terminado su recorrido. ¿Una nueva opción temeraria jurídica, porque esta norma está señalada, desde su cuna, como “carne de cañón” para la Sala 3ª del TS? Porfiaría en que esta posición hermenéutica goza de gran predicamento en la comunidad científica.
Sin embargo, mitad por mi gusto irredento por las que la mayoría considera como “causas jurídicas perdidas”, mitad por mi honesta convicción científico-social de que el comentado Dictamen del Consejo de Estado ofrece muchos frentes a la crítica jurídica, mi posición, de nuevo, diverge. Aquí no hay espacio para hacerlo. Pero cuando se analiza con el debido detalle este Dictamen, la valoración que deriva de inmediato es la de que está notablemente viciado jurídicamente (lagunas, contradicciones, prejuicios, et.), con un cúmulo de notables omisiones, debilidades e incorrecciones desde una hermenéutica jurídica más precisa, orientada por el ineludible Derecho Social de la UE sobre control del tiempo de trabajo y a la gestión preventiva de riesgos laborales. No es una opción para la interpretación, tampoco para la regulación, sino una obligación, porque, según el TJUE, el fundamento del registro de jornada es la normativa relativa a la seguridad y salud en el trabajo y, por tanto, el derecho social fundamental que sustenta este marco.
- ¿Otra manifestación del “vicio de pan-proteccionismo de datos” como derecho fundamental en detrimento del derecho social fundamental a la seguridad y salud en los entornos de trabajo? Para un/a jurista del trabajo, que no centre su investigación en la protección de datos personales, e incluso si lo hace, lo primero que debería llamar la atención es la extraordinaria importancia que, tributario aquí el Consejo de Estado del informa desfavorable de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), se otorga a esta cuestión, como si fuese el objeto central de su regulación, y la infravaloración que realiza de la instrumentación del registro digital de jornada como garantía de efectividad del derecho a la seguridad y salud en el trabajo. Y digo que debería ser llamativo porque, como es sabido, es este ámbito el que da razón de ser al registro, según el TJUE.
A mi juicio, paradójica, o incluso contradictoriamente, se le reprocha a la norma d rango reglamentario proyectada que invada el espacio constitucional de la reserva de ley, al tratarse de un derecho fundamental, pero, al tiempo, se le reprocha que no regula con total precisión el mapa de riesgos para los derechos en juego ni establezca con absoluta precisión técnica el sistema digital para la protección frente a ellos, remitiéndolo a una Orden posterior, para optimizar la efectividad del derecho, función que sí le correspondería al reglamento (STC 292/2000 y 76/2019, entre muchas). Asimismo, se le reprueba que no contenga un desarrollo normativo y técnico completo sobre el acceso a los datos personales por parte de la ITSS, así como de la representación de las personas trabajadoras, pese a reconocer que esa es una cuestión ya ordenada por la jurisprudencia del TJUE (STJUE 30 de mayo 2013, Asunto C-342/12) y del TS (STS, 4ª, 1302/2024, 21 de noviembre). En resumen, se dice -con razón- que un reglamento no es el ámbito normativo adecuado para regular un derecho fundamental, regulado por el Derecho de la UE, uniformemente, pero, al tiempo, se le reprocha que no desarrolle de forma exhaustiva técnicamente (misión de una Orden ministerial), los riesgos derivados, cuando esa es una obligación ya previamente establecida por la normativa comunitaria y estatal pertinentes para todo sistema de tratamiento de datos que se cree.
Por supuesto, no se trata aquí de incurrir en el vicio contrario de devaluación de la relevancia de la protección de datos personales cuando de implantar un registro para el control efectivo del tiempo de trabajo digital se trata. Sino de evidenciar, de un lado, que esa materia no es propia de un reglamento, sino del marco normativo ya previsto a tal fin, con rango suficiente, de modo que la técnica más adecuada reguladora aquí sería por remisión formal, y, de otro, que esa protección eficaz corresponde al cumplimiento estricto de los sistemas digitales que se usen como registro de jornada. Ese no es único, como parece dar a entender el Consejo de Estado, sino que puede ser múltiple (ej. por tarjeta, por una App, por GPS, por sistemas biométricos en los excepcionales casos en que se justifique, etc.). Algo que orilla por completo el Consejo de Estado.
En suma, es el sistema digital introducido por la empresa, previa negociación colectiva, el que debe garantizar la protección eficaz frente a todo riesgo derivado, según la normativa específica. Si los sistemas digitales existentes, mayoría, para el registro no presentan mayor problema si se ajustan a la normativa actual ¿entonces, en qué supone un riesgo la proyectada, que no puede reducir los niveles actuales? Y si su no existencia es un riesgo notable para la protección de datos laborales ¿en qué gana la protección de datos sin reglamento de registro? A mi juicio, el Consejo de Estado incurre aquí en cierto “vicio de pan-proteccionismo de datos personales” y que la STEDH 4 de diciembre de 2025, Ortega Ortega vs. España quiso corregir, con escaso éxito, pese a lo auspiciado, con buenos argumentos, en algún que otro comentario de esta colección. La, por otro lado muy interesante, STSJ Canarias/Las Palmas, 26 de febrero de 2026 sería otro aviso a navegantes de la nueva condicionalidad que la protección de datos exige al ejercicio, aún legítimo, del poder empresarial (en el caso disciplinario)
La extralimitación de la función consultiva, a mi entender, llega hasta el extremo de exigir a la norma proyectada que regule, para evitar una vigilancia laboral excesiva:
“con claridad si existirá o no un sistema de identificación biométrica, si tendrán o no la obligación de usar sus propios dispositivos móviles para fichar, si las pausas para el café y otras semejantes se computarán o no como tiempo de trabajo, si la empresa suministrará los medios técnicos a los trabajadores para hacer los asientos oportunos y otros muchos aspectos”
Honestamente, y sin acritud, después de 35 años de carrera laboralista me cuesta dar crédito a lo que leo. ¿Puede un reglamento decidir si cabe utilizar o no un sistema biométrico, cuando su legitimidad es excepcional y depende de que esté muy justificado en un caso? ¿Puede decidir un reglamento si las pausas computan como tiempo de trabajo cuando el ET remite a la negociación colectiva? ¿Puede un reglamento decidir si el sistema se basa en usar dispositivos propios de las personas trabajadoras, cuando esa cuestión está prohibida por la normativa de protección de datos personales, salvo acuerdo con la persona trabajadora, según una específica jurisprudencia? El dislate es tal que no se entiende cómo un órgano consultivo tan prestigioso ha podido incurrir en tamaño error. Máxime, cuando, inmediatamente después, reprueba al reglamento que no respete la reserva de negociación colectiva establecida en el art. 34.9 ET.
Cierto, una cuestión ésta que sí merece crítica de la norma proyectada, porque no está resuelta adecuadamente, pero que, a mi juicio, admite una razonablemente fácil solución adaptativa, sin que se ponga en riesgo absoluto la aprobación de una norma debida desde una óptica estrictamente preventivo-laboral. Este es el real objeto central de la regulación proyectada, por estricto imperativo del Derecho Social de la UE, un registro digital que mejore la efectividad de la protección de la seguridad y salud en el trabajo, a través del control del tiempo de trabajo. Un
- ¿Y ahora qué? El jaque es evidente, pero sería un error abandonar el proyecto normativo. Debo terminar, muy a mi pesar, porque me quedo sin espacio. Pero querría aprovechar estas últimas palabras para evidenciar mi desacuerdo con quienes ya se han precipitado a abrir, jurídicamente, la fosa a la norma proyectada. El Dictamen reprocha al reglamento quebrar, incluso de forma elemental, el clásico principio de jerarquía del art. 3 ET (y del art. 9 de la CE, claro). Considera que carece de habilitación legislativa y no responde ni tan siquiera a la facultad de complementar la legislación que le reconoce el TC, como prueba su pretendida desidia o insuficiencia en regular la protección de datos personales. En cambio, “olvida” por completo que el auténtico marco regulador, donde es útil, es el del derecho social fundamental a la seguridad y salud en el trabajo (art. 31 CDFUE y Declaración de la OIT enmendada de 2022, Convenio 191 OIT). Yo creo que sí sigue habiendo “partido jurídico” si se hacen mejor las cosas. Veremos.
CITA: MOLINA NAVARRETE, CRISTÓBAL. “Jaque, pero no mate” al registro digital por reglamento: ¿Un Dictamen del Consejo de Estado extralimitado?, Briefs AEDTSS, número 34, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2026.
Briefs AEDTSS, nº 34, 2026
