Igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas

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Igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas

GEMMA FABREGAT MONFORT
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Valencia 

El pasado dos de marzo del 2024 entró en vigor la obligación prevista en el art. 15.1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, por la que se impone a determinadas empresas la necesidad de contar con medidas de igualdad real para con el colectivo LGTBI, incluyendo un protocolo de actuación -es decir, de prevención, gestión y erradicación, que no mera denuncia- del acoso o violencia que pueda responder a este motivo discriminatorio.

Se trata de un mandato legal que se prevé únicamente a las empresas de más cincuenta personas trabajadoras, de forma parecida a lo que hace la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -en adelante, LOI-, para con los Planes de Igualdad, que resulta vinculante para las empresa de cincuenta o más personas trabajadoras. Y ese hecho, junto con una redacción legal, que no resulta ser demasiado afortunada, seguramente explica, que no justifica, porque se ha generado tanta interpretación diferente, contradictoria, y en mi opinión incluso errónea a este respecto.

Tampoco ha contribuido a clarificar qué se pide a las empresas en el art. 15.1. Ley 4/2023, desde luego, la remisión legal a un desarrollo reglamentario que ni se ha producido ni está claro que vaya a producirse.

Con todo, y sin perjuicio de que el reglamento quede pendiente, la obligación, el mandato legal, ya resulta exigible a las empresas afectadas, aunque a priori, y como decía, no sea fácil precisar qué debe hacerse para cumplirlo adecuadamente.

Con la prudencia que toda interpretación primigenia exige, y siendo consciente que el posible acierto, desacierto o ineficiencia de mi interpretación dependerá en gran medida de que finalmente se produzca el mencionado desarrollo reglamentario, voy a centrar el análisis de cuanto sigue en concretar los lindes de la obligación empresarial, esto es, en determinar a qué se refiere el precepto legal cuando establece la obligación empresarial de contar con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.

Pese a lo pudiera parecer en una primera lectura apresurada del mandato legal, el art. 15.1 Ley 4/2023 no creo que establezca la obligación de implantar un plan de igualdad para el colectivo LGTBI. Al menos lo que jurídicamente se conoce como un Plan de Igualdad, y que requiere considerar los arts. 45 y 46 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y ello por varios motivos.

En primer lugar, y desde un punto de vista estrictamente jurídico, porque la LOI no ha sido modificada. Aunque cuando se habla de instrumentos para garantizar la igualdad existe la tentación de confundir conceptos, y considerar que lo que sirve para garantizar la igualdad de un colectivo puede servir para otros, lo cierto es que desde una perspectiva meramente objetiva y jurídica, la LOI es la norma que se aplica para garantizar la igualdad de mujeres y hombres en la empresa. La Ley 4/2023, para garantizar la igualdad del colectivo LGTBI. Supletoriamente y en lo no previsto en la Ley 4/2023, a este colectivo se le se aplica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pero no la LOI.

Pero es que además, y por si lo anterior fuese poco objetivo, que lo es, un Plan de Igualdad en los términos del art. 45 y 46 LOI exigiría realizar un diagnóstico de la realidad negociado en los términos del art. 46 LOI, lo que es constitucionalmente imposible respecto el colectivo LGTBI. Téngase en cuenta que las referidas ni son cuestiones objetivamente apreciables, como ocurre con el sexo biológico; ni son cuestiones respecto las que las personas trabajadoras puedan ser preguntadas o interrogadas, ni siquiera desde la voluntariedad en la respuesta, por cuanto que forman parte de esas condiciones constitucionalmente protegidas por el derecho a la intimidad, al no ser determinantes para el ejercicio de la prestación laboral.

Por lo tanto, si la pertenecía o no al colectivo LGTBI de una persona trabajadora es una cuestión difícilmente apreciable objetivamente y no susceptible de ser preguntada subjetivamente por la protección que le confiere el derecho a la intimidad, la empresa no podrá hacer un diagnóstico, un estudio objetivo en los términos del art. 46 LOI. Y si no puede hacer un diagnóstico, tampoco puede elaborar un Plan de Igualdad stricto sensu. Al menos, un Plan de Igualdad, en los términos jurídicos de Plan de Igualdad ex. art. 45 y 46 LOI, por cuanto que las medidas que lo conforman deben ajustarse en todo caso a la realidad que demuestre el diagnóstico.

El Plan de Igualdad es, o debería ser, la respuesta de la empresa al resultado del diagnóstico para garantizar la igualdad.  Donde el diagnóstico ha demostrado que hay discriminación, debe adoptarse una medida para erradicarla. En este caso, si no puede haber diagnóstico, no puede haber Plan de Igualdad stricto sensu para con el colectivo LGTBI. Ni obviamente, por supuesto, utilizar el que exista en la empresa para garantizar la igualdad de mujeres y hombres y añadirle algunas medidas aisladas y complementarias para con el colectivo LGTBI.

La Ley habla de contar con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI. Requiriendo, eso sí, que estas sean pactadas a través de la negociación colectiva o acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras.

Seguramente de existir en el convenio aplicable, incluso supraempresarial, la empresa cumpliría con la obligación legal. Ahora bien, lo habitual, y no obstante las previsiones del ANC del 2023, no es que el convenio contenga alguna previsión al respecto, debiendo ser la empresa, por tanto, la que diseñe, acuerde e implante una serie de medidas ad hoc para garantizar la igualdad real y efectiva de este colectivo .

En ese sentido junto con un protocolo de prevención gestión y resolución del acoso por motivos LGTBI, sería importante considerar medidas que resulten de interés especial para la protección de la igualdad del colectivo LGTBI tales como, por ejemplo, la uniformidad desde la perspectiva de la expresión de género, en el sentido de reconocer el derecho al cambio del uniforme de trabajo en caso de ser solicitado por la persona trabajadora por expresión de género o transexualidad, el ajuste o no de las instalaciones de la empresa -vestuarios y baños- para el caso de que una persona trabajadora comunique su transexualidad y solicite usar los correspondientes al sexo con el que se identifica y que es distinto al que se le asignó al nacer. Sería interesante igualmente concretar medidas en el ámbito de la empresa respecto a cómo proceder en cuanto a exigencia al trabajador de cambio registral o no en caso de que se solicite por las personas trabajadoras un cambio de identidad corporativa. Estudiar, en su caso, el establecimiento de un canal o correo electrónico en el las personas LGTBI puedan con seguridad poner en conocimiento de sus superiores situaciones en las que se han considerado discriminadas. Tener presente la igualdad del colectivo LGTBI en el uso y disfrute de que todos los permisos vinculados a la conciliación y que implantan desde la corresponsabilidad, o cualquier otra medida que pueda resultar pertinente en el concreto ámbito de la empresa, teniendo en cuenta sus concretas peculiaridades.

Creo que las mencionadas cubren las necesidades de igualdad más reclamadas por las personas LGTBI a las empresas. Pero desde luego puede haber otras. Lo importante, al final, es que todas las personas trabajadoras encuentren la protección que necesitan desde la perspectiva de la igualdad real y la prohibición de discriminación. Lo que no es poco.

CITA: Gemma Fabregat Monfort, “Igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas”, Briefs AEDTSS, número, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2024.

Briefs AEDTSS, 41, 2024