Igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas (II)
Igualdad y no discriminación LGTBI en las empresas (II)
Real Decreto 1026/2024, de 8 de octubre, por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas
GEMMA FABREGAT MONFORT
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat de València
En un brief anterior a propósito de los derechos de las personas trabajadoras que formen parte o se identifiquen con el colectivo LGTBI, ya me manifesté sobre lo complejo que podría resultar equiparar el desarrollo reglamentario del art. 15.1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, con la imposición de la obligación de implantar un Plan de Igualdad similar al de los arts. 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -en adelante, LOI-, especialmente por la imposibilidad de realizar un diagnóstico a estos efectos sin vulnerar el derecho a la intimidad de las personas trabajadoras.
El tan esperado RD 1026/2024, de 8 de octubre, por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas, publicado ayer en el BOE, afortunadamente, no incurre en lo a todas luces parecía un error. O, al menos, no sigue la tendencia que muchos apuntaban a la hora de desarrollar el art. 15.1 de la Ley 4/2023 en el sentido de exigir cumplir con la igualdad y no discriminación del colectivo LGTBI con la implantación de un Plan de Igualdad en los términos expuestos.
Por el contrario, y manteniendo la imposición para las empresas con más de 50 personas trabajadoras en plantilla -y no ya con 50, como la LOI; y además con un cómputo particular ex. art. 3 RD 1026/2024-, lo que la norma requiere es un doble cumplimiento: de un lado, exige lo que denomina “medidas planificadas”, remitiendo a la negociación colectiva en los términos que se dirá; de otro, un protocolo de actuación frente al acoso y la violencia contra las personas LGTBI.
Empezando por esto último, y aunque no es el momento ni el lugar de referirse a los protocolos de actuación en favor del colectivo LGTBI con la exhaustividad que la regulación impone, sí es importante señalar que el RD 1026/2024 exime a las empresas ex. art. 8.4. de diseñar un protocolo ad hoc LGTBI cuando el “protocolo general” frente al acoso y violencia existente en la empresa prevé medidas para las personas LGTBI o es objeto de ampliación específica para incluirlas.
Debe tenerse en cuenta, con todo, que, como acto pluriofensivo, el acoso también exige prevención ex. art. 14 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. Que sea un acto contrario a la dignidad protegida en el art. 10.1. CE y en el art. 4.2.e ET no exime al empresario su prevención, gestión y resolución desde la garantía de la seguridad y salud laboral. No obstante, ni siempre fue sencillo defenderlo ni siempre se interpretó así. Y buena prueba de ello es el criterio de la ITySS 34/2003, rectificado después por el criterio 69/2009, también de la ITySS, ya en el sentido defendido aquí.
Pero al margen de ello, la exigencia de prevención y gestión del acoso dentro de la empresa adquirió mayor consistencia con la LOI en cuanto a implantar un protocolo de prevención y gestión, al menos, en lo que tiene que ver con el acoso sexual y por razón de sexo. Y aunque desde algunos sectores se intentó “jugar” con los términos y exigir un protocolo frente al acoso por razón de género y no de sexo, para incluir en la protección al colectivo LGTBI, desde el feminismo tradicional se tuvo muy claro que no podía ser así, y que la protección frente al acoso que la LOI garantizaba en caso de acoso por razón de sexo debía interpretarse literalmente (art. 7.2 LOI) y ser entendida como de protección exclusiva al acoso que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo o por el rol social tradicionalmente asignado.
Cuestión distinta es el acoso sexual, cuya definición (art. 7.1. LOI) se circunscribe a la naturaleza sexual o libidinosa del acto hostil, degradante u ofensivo que permite apreciar el acoso; y que, en principio, posibilitaría considerar como acoso sexual las situaciones de acoso de esta naturaleza sexual que se den entre personas del mismo sexo.
No obstante, la remisión que contiene el RD 1016/2024, en aras a proteger al colectivo LGTBI, lo es al primer protocolo generalista de la LPRL. Y lo hace sin perjuicio de la definición de acoso sexual ex. art. 7.1. LOI (parece que para no entrar en polémica); sin perjuicio de la Ley 15/2022, e 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de aplicación supletoria a la Ley 4/2023, y cuyo art. 6.4. define el acoso discriminatorio; y sin contener tampoco referencia alguna al acoso digital, a la violencia sexual y los actos contra la integridad moral, estos dos últimos en clara remisión a la definición penal, que contiene el art. 48 LOI tras la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
Para la protección del acoso que puede sufrirse por formar parte del colectivo LGTBI en los términos de la Ley 4/2023, y siempre que la persona trabajadora acosada cuente con indicios de discriminación LGTBI respecto la hostilidad sufrida, solo se remite al protocolo de acoso general. Así, si la empresa tiene un protocolo de acoso general, y en el mismo tiene cabida el colectivo LGTBI por referencias, no es necesario implantar un protocolo específico ex. RD 1026/2024. Tampoco, si no contando con mención expresa al colectivo referido, se modifica el protocolo de protección del acoso en general preexistente para que se incluya expresamente la protección al colectivo LGTBI.
En caso contrario, de no concurrir ninguna de las situaciones descritas, entonces sí, las empresas obligadas deberán implantar un protocolo ad hoc para proteger al colectivo LGTBI. Facilitando la labor el propio RD 1026/2024 al incluir en un Anexo II un modelo al respecto.
En otro orden de cosas y en relación al resto de medidas exigibles para la garantía de la igualdad y la prohibición de discriminación del colectivo LGTBI, denominadas medidas planificadas en el RD 1026/2024, se remite (con acierto en mi opinión) a la negociación colectiva para implantarlas de manera transversal, previendo distintas opciones según resulte de aplicación a la empresa un convenio supraempresarial o de empresa. Contemplando, en su defecto, la posibilidad de un acuerdo de empresa o acuerdo colectivo cuya comisión social diseña el RD 1026/2024.
Al respecto de esto último, igual que hiciera el RD 901/2020, resulta criticable la omisión (¿deliberada?) de la representación sindical frente a la unitaria no obstante la remisión expresa que a efectos de legitimación se realiza al art. 87 ET en la primera parte del articulado. Es como si las secciones sindicales no pudiesen ser de empresa y en caso de tener mayoría en la representación unitaria no tuviesen preferencia negocial respecto ésta.
En menor medida, y en otro orden de cosas, también sorprende que no obstante lo provechoso que resulta que todo un Anexo I contribuya a facilitar la negociación de las medidas pro igualdad y no discriminación LGTBI fijando un contenido mínimo, muchos de los problemas más acuciantes resulten ignorados. Me refiero a temas en absoluto sencillos como el del derecho o no al uniforme laboral del sexo distinto al biológico desde la identidad de género, el cambio de identidad corporativa por transexualidad sin cambio en el registro y el muy complejo cambio de ubicación en ciertas dependencias de la empresa vinculadas a un sexo.
Igual un RD de desarrollo de un precepto legal, como es el caso, no es el lugar. Pero en todo caso ante una regulación genérica como la del RD 1026/2024 queda la duda de si, como en la famosa sentencia del Gatopardo, no se estará cambiado todo para que nada cambie.
Briefs AEDTSS, 84, 2024
