“¿Han dejado de ser los obstáculos a la conciliación familiar una discriminación por razón de sexo? A propósito de la sentencia del Pleno del TC sobre la protección por nacimiento y cuidado de hijos en familiar monoparentales

¿Han dejado de ser los obstáculos a la conciliación familiar una discriminación por razón de sexo? A propósito de la sentencia del Pleno del TC sobre la protección por nacimiento y cuidado de hijos en familias monoparentales

CAROLINA MARTÍNEZ MORENO
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Oviedo

Pese a que, a fecha de hoy (25 de noviembre de 2024), aún no ha sido publicada en el BOE y únicamente se accede a ella a través de la web del TC (13.11.2024), ya nos hemos hecho eco del reciente pronunciamiento del Pleno del TC resolviendo la cuestión de constitucionalidad elevada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña sobre la compatibilidad con nuestro sistema constitucional del marco de ordenación de la protección por nacimiento y cuidado de hijo o hija en el caso de familias monoparentales integradas únicamente por la madre biológica [en tiempo record, Arturo Montesdeoca Suárez, en “¿Fin a la controversia sobre la ampliación del permiso por nacimiento y cuidado del menor para las familias monoparentales? Un breve apunte desde la perspectiva de la discriminación por razón de nacimiento”, Briefs AEDTSS, 99, 2024].

Los términos en los que el órgano de procedencia preguntaba al TC eran simples, pero la cuestión era doble: en primer lugar, se cuestionaba si pudiera derivarse del art..48.4, 5 y 6 ET en relación con el art.177 LGSS una discriminación por nacimiento, por la diferencia de trato entre los hijos nacidos en ese tipo de familia y los nacidos en el seno de familias biparentales. Y, en segundo término, si de ello pudiera asimismo derivarse una discriminación por razón de sexo, en la medida en que, según las estadísticas, las familias monoparentales están conformadas en su mayor parte por madres solas. La propia Sala de origen de la cuestión señala como preceptos constitucionales concernidos los arts.14, 39 y 41 CE.

La primera virtualidad de esta sentencia es que parece estar inspirada en el intento de poner fin a una situación de incertidumbre, inseguridad e incomprensible desigualdad generadas por la disparidad de criterios que a este respecto venían manteniendo los distintos órganos de la jurisdicción social; y, lo que es más llamativo –aunque no inédito— las Salas de lo Social y de lo Contencioso-administrativo del TS. Cosa bien distinta es que el TC lo haya logrado.

Como se recordará, la Sala de lo Social, en su STS de 2 de marzo de 2023 (Rec.3972/2020), había descartado apreciar motivo alguno de inconstitucionalidad, de contradicción con el derecho de la UE, o de incumplimiento de nuestros compromisos internacionales, esgrimiendo además varios argumentos de refuerzo de su negativa a reconocer la duplicidad o acumulación del permiso a favor de la madre. Por un lado, que para llegar a esa solución se vería obligado a crear una nueva situación protegida no prevista expresamente en la normativa de Seguridad Social, además de un período de suspensión del contrato de trabajo más prolongado, acción de producción normativa que no forma parte de la función de los jueces; lo que, al mismo tiempo, impediría aplicar en el enjuiciamiento la perspectiva de género. Por otra parte, la situación de las madres que afrontan la crianza de su descendencia en solitario no constituye el único modelo de familia monoparental, sumado al hecho cierto de que hay familias biparentales que, como consecuencia del carácter contributivo de la prestación, podrían encontrarse en una situación semejante o comparable. Que el asunto, pese a todo, admite otro enfoque lo prueba el hecho de que este pronunciamiento se acompañara de un voto particular, doblemente secundado, en el que se formulaban cuatro razones para la discrepancia: el hecho de que se trate de un modelo familiar encabezado de forma absolutamente mayoritaria por mujeres; el interés superior del menor; la insuficiencia del cuadro protector de la legislación de seguridad social y la existencia de iniciativas legislativas en trámite para abordar la actualización de la normativa sobre las familias.

Para mayor dispersión de criterios, un año y medio después, la Sala Tercera, en su sentencia de 15 de octubre de 2024 (Rec.5372/2022) [comentada por Belén Fernández Docampo, “El Tribunal Supremo reabre el debate sobre la ampliación del permiso de nacimiento para familias monoparentales: esta vez 1 + 0 sí es igual a 2”, Briefs AEDTSS, 94, 2024], decide reconocer la acumulación del permiso de una empleada pública cabeza de una familia monoparental, apoyando este juicio en una interpretación conforme a la Constitución del art.49 EBEP, y en la apreciación de la inexistencia de justificación razonable para mantener la diferencia de trato entre menores en función del tipo de familia en que hayan nacido. No sin antes justificar que la razón por la que se aparta del parecer de la Sala Cuarta está en acomodar la decisión al parámetro interpretativo de la aplicación de las normas en el tiempo, y por la evolución social que en el transcurso de ese breve lapso habría tenido lugar. Diría que la mayor parte de las veces las distancias mentales son mayores que las calibradas conforme a otras unidades de medida.

Superados con facilidad los juicios de aplicabilidad y relevancia, el Pleno –tal vez con un excesivo afán didáctico— se esmera en ofrecernos un auténtico tratado sobre el marco internacional y europeo de ordenación de la materia, y sobre la evolución legislativa de la protección por maternidad, que nos ilustra sobre cómo a partir de la Ley 3/1989, ampliada después por la decisiva Ley 39/1999 y la no menos trascendental LO 3/2007, esa protección fue progresando y evolucionando hacia el logro de la individualización de los derechos de conciliación con el fin de incorporar a los hombres a las tareas de cuidado; y así hasta llegar al RDL 6/2019. Lo que para el TC constituye indudablemente un camino en pos de la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres. Por fin, la sentencia recoge la previsión existente en relación con la ampliación de la duración del permiso en el caso de parto múltiple (al final diré algo al respecto), y la añadida por el RDL 5/2023 para el caso de un progenitor solo a cargo de un menor con discapacidad.

Lo que resulta chocante es que –salvo error u omisión por mi parte—, pese al esfuerzo recopilatorio de doctrina constitucional previa sobre las obligaciones que se imponen al legislador en relación con la protección por maternidad y con los cuidados de los menores, y la distinta y múltiple finalidad tuitiva de los permisos de paternidad y parentales, en momento alguno se menciona otro concluyente y definitivo hito para, precisamente sobre la base de su directa incardinación en el art.14 CE, elevar los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar a la categoría de derechos constitucionales. Me refiero, como es fácil de adivinar, a la STC 3/2007. Tal vez este desconocimiento o esta omisión logre explicar la razón por la que el Pleno se haya parado en seco justo en ese punto, y tras argumentar prolijamente por qué se considera que, a pesar de la sustancial identidad de las necesidades de cuidado de los recién nacidos, el diferente trato que reciben los que lo hacen en una familia biparental y monoparental vulnera el principio de no discriminación –aunque fuere por defecto u omisión— por razón de nacimiento, haya descartado resolver la cuestión desde la perspectiva de la discriminación indirecta entre mujeres y hombres. Lo que, además, supone orillar la lógica que orienta la labor legislativa en materia de protección de las madres y del cuidado de la prole y, en general, de las personas del entorno familiar más vulnerables, desde sus albores hasta el momento actual, como con claridad pone de relieve la redacción del art.4.2 c) ET tras la modificación introducida por el RDL 5/2023, de 28 de junio, que reconoce como derecho básico de las personas trabajadoras el derecho a no se discriminadas directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleadas, entre otras circunstancias, por razón de sexo. Y pasa a incluir en este motivo de discriminación el trato desfavorable dispensado tanto a mujeres como a hombres, por el ejercicio de los derechos de conciliación corresponsable de la vida laboral y familiar. Superando así la doctrina contenida en la STC 26/2011, que estimó el amparo en relación con la negativa a un varón a adaptar su jornada para cuidar a su hijo, sobre la base de la existencia de una discriminación por circunstancias familiares.

Sólo un último apunte. La futilidad en el plano práctico de esta sentencia se incrementa en la parte referida al alcance del fallo, que no comporta la nulidad de los preceptos concernidos, pues al tratarse de una inconstitucionalidad derivada de una omisión o insuficiencia normativa, deja en manos del legislador la solución correctora de la vulneración del art.14 CE en relación con el art.39. Lo que, sin embargo, no impide al TC concluir en una auténtica finta afirmando que, entre tanto, en las familias monoparentales el permiso y la protección a que el mismo da lugar habrá de interpretarse en el sentido de acumularse a las dieciséis semanas de la madre biológica las diez adicionales que corresponderían al otro progenitor, que no alcanzará, no obstante, a las situaciones ya consolidadas. Esta incongruente parte del fallo es la que motiva la discrepancia expresada en el doble voto particular, concurrente en la apreciación de la discriminación por nacimiento, pero divergente en la actuación del TC como legislador positivo.

En fin, como he dicho hace un momento, por suerte, la tutela antidiscriminatoria por razón de sexo que el ejercicio de los derechos de conciliación y los déficits de corresponsabilidad suelen exigir seguirá estando en el art.4.2 c) ET.

Briefs AEDTSS, 105, 2024