¿Fin a la controversia sobre la ampliación del permiso por nacimiento y cuidado del menor para las familias monoparentales? Un breve apunte desde la perspectiva de la discriminación por razón de nacimiento
¿Fin a la controversia sobre la ampliación del permiso por nacimiento y cuidado del menor para las familias monoparentales? Un breve apunte desde la perspectiva de la discriminación por razón de nacimiento
ARTURO MONTESDEOCA SUÁREZ
Profesor ayudante doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
El pasado día 6 de noviembre, y tras una espera inquietante y angustiosa por el resultado que pudiera obtenerse para las familias monoparentales, el TC dio a conocer el fallo referido a la cuestión de inconstitucionalidad núm. 669/2023, promovida por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. En esta ocasión, ha sido ponente la magistrada Dña. María Luisa Segoviano Astaburuaga, y dejando al lector la ocasión de leer y analizar las alegaciones formuladas por el Gobierno, el Fiscal General del Estado y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se ha dado paso al análisis de los fundamentos más relevantes o de mayor interés incorporados en esta interesante sentencia. Ante las dudas generadas sobre la constitucionalidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS por una discriminación por razón de nacimiento de los menores pertenecientes a familias monoparentales, el TC orienta el foco del debate planteando una sugerente pregunta: ¿el legislador respetó las exigencias derivadas del reconocimiento del derecho a la igualdad y a no ser discriminado al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir? Sin embargo, y para responder a esta cuestión, nuevamente plantea otros interrogantes para llegar a la tan ansiada y esperada conclusión.
En primer lugar, ¿estamos ante una diferencia de trato que tiene su origen en una de las categorías prohibidas de discriminación previstas en el art. 14 CE, o, por el contrario, nos hallamos en el ámbito de aplicación de la cláusula general de igualdad que ese mismo precepto reconoce? En respuesta a esta pregunta, el TC determina que estamos, evidentemente, ante una diferencia de trato de “situaciones que son sustancialmente iguales”, y que, pese a ello y ante identidad de necesidades de cuidado, las normas cuestionadas provocan una diferencia de tratos de los hijos nacidos en función de la tipología de familia. Con ello, se está de acuerdo con que no estamos ante un supuesto de indiferenciación, es decir, no estamos ante “un trato normativo desigual entre supuestos desiguales” (STC 118/2014, de 8 de julio, entre otras). Por tales razones, y, al contrario, este supuesto sí provoca una diferencia de trato a los “primeros beneficiarios de toda norma de conciliación de la vida familiar y laboral” (STC 153/2021, de 13 de septiembre). Sobre esta cuestión, el TC construye su argumentación apoyándose en la doctrina constitucional consolidada sobre diferencias de trato entre hijos por razón del origen o la modalidad de filiación (STC 105/2017, de 18 de septiembre, STC 154/2006, de 22 de mayo, entre otras) con una plena aplicabilidad al supuesto aquí enjuiciado. Alcanza esta conclusión tras efectuar una interpretación sistemática del art. 14 CE en relación con el art. 39.1 CE; la obligación de protección de la familia que impera sobre los poderes públicos no tiene en su origen la condición de “un matrimonio tradicional” (STC 222/1992, de 11 de diciembre. Esta interpretación amplia de la discriminación por razón de nacimiento también ha sido empleada por el TEDH (SSTEDH Fabris c. Francia, de 13 de febrero de 2013; Marckx c. Bélgica, de 13 de junio de 1979), y es acorde, a juicio del TC, de su interpretación del art. 14 CE.
Como cierre a esta primera cuestión, el TC precisa que “la duda de constitucionalidad que ahora se nos plantea parte del cumplimiento de esas exigencias legales y apunta que, cumplidas las mismas, la norma provoca una desigualdad de trato entre los menores nacidos en familias monoparentales y biparentales, en tanto los primeros podrán disfrutar de un período de tiempo de cuidado de sus progenitores nada más nacer sustancialmente menor que los segundos”. Ante este hecho, se está de acuerdo con que si bien “no puede declararse la inconstitucionalidad de una norma por la circunstancia de que incurre en la vulneración del art. 14 CE en supuestos puntuales (…) otra muy distinta es que deba declararse la conformidad con la Constitución de una norma que establece, en la generalidad de los casos, una diferencia de trato que podría ser discriminatoria”.
En segundo lugar, ¿esa diferencia de trato normativa -aunque fuere por defecto u omisión- que tiene su origen en una de las razones prohibidas de discriminación que expresamente contempla el art. 14 CE, puede estar justificada? A este respecto, y desechando la argumentación planteada por las partes, el TC no comparte que la omisión de previsión alguna a las familias monoparentales obedezca a una voluntad del legislador en fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de hijos; en las familias monoparentales no existe o no está el segundo progenitor. Tampoco en fomentar la conciliación de la vida familiar y laboral, ya que ambas tipologías de familias tienen las mismas necesidades conciliadoras. Además, aun admitiendo que el objetivo de la norma es la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres, no debe perderse de vista que los principales beneficiarios de estas medidas los menores. En suma, el TC estima que esta postura de omisión no supera el canon de razonabilidad y proporcionalidad, entre otras, porque nuestra CE atribuye un amplio margen al legislador en la configuración del sistema de Seguridad Social y ello conlleva el respeto de las exigencias derivadas del art. 14 CE. Una cuestión que no ha hecho el legislador y que por su omisión han derivado en una diferencia de trato que trae consecuencia en una discriminación por razón de nacimiento.
A tenor de lo expuesto, para el TC sí existe una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales. Esta se produce por una clara omisión legislativa ex art. 48.4 ET y 177 LGSS ya que no prevén -como en caso de autos- la situación de madres biológicas cabezas de familia monoparentales, es decir, tanto el reconocimiento de la ampliación del permiso como la correspondiente prestación económica. Subrayo las palabras concretas utilizadas, “una omisión del legislador, esto es, al hecho de que la norma no contemple aquello que debió ser necesariamente incluido”. Entonces, la interpretación del permiso ex art. 48.4 ET en relación el art. 177 LGSS para las familias monoparentales “ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (16 semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras)”.
Por último, el TC concluye que, pese a la génesis del proceso de declaración de inconstitucionalidad ex art. 39 LOT, y a las características del supuesto de hecho, no procede la declaración de nulidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS. Este resultado cumple con la legalidad por varias razones; en primer lugar, en apoyo de reiterada doctrina constitucional (STC 45/1989, de 20 de febrero – STC 273/2005, de 27 de octubre); en segundo lugar, porque esta declaración conllevaría la expulsión o nulidad de las normas que han constituido los permisos y prestaciones por nacimiento y prestaciones y cuidado del menor, impidiendo la reparación de la lesión ex art. 14 CE en relación con el art. 39 CE; por último, ante una insuficiencia de la normativa objeto de crítica, se opta por su continuidad instando al legislador a llevar a cabo las modificaciones oportunas a fin de reparar la vulneración reconocida y estimada favorablemente.
Como se ha intentado trasladar en este breve comentario, el TC ha hilado jurídicamente con suma rigurosidad y minuciosidad la respuesta ofrecida ante un supuesto que en la práctica ha demostrado ser nada pacífico ni en la doctrina académica ni en el conjunto de los órganos judiciales (Sala de lo Contencioso-Administrativo y propiamente la Social) que han enjuiciado el fondo del debate aquí suscitado. Una respuesta que alimenta aún más el debate jurídico sobre la discriminación -esta vez por razón de nacimiento- como la obligatoria actuación legislativa en ofrecer una respuesta temprana por las razones expuesta. Y hasta que dicha actuación se produzca, estamos obligados a seguir ahondando y reflexionando sobre un aspecto de interés que destaca el TC. No es otro que la adopción a tenor del marco jurídico nacional, europeo e internacional de las oportunas y necesarias herramientas de protección a los niños y niñas nacidas sujetas a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en atención a las consecuencias negativas -tasa de riesgo de pobreza o exclusión social- que recaen sobre las familias monoparentales.
Briefs AEDTSS, 99, 2024
