¿Es vinculante la reciente decisión del CEDS sobre la indemnización por despido?
“¿Es vinculante la reciente decisión del CEDS sobre la indemnización por despido?
ANTONIO ÁLVAREZ DEL CUVILLO
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Cádiz
Por fin se ha publicado la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) relativa a la (in)compatibilidad del sistema español de indemnización del despido improcedente con el art. 24 de la Carta Social Europea (CSE). Su decisión final condenatoria no ha sido ninguna sorpresa para nadie, dado que la doctrina de este órgano al respecto era perfectamente conocida y no cabía ninguna duda de su aplicabilidad al caso español.
Esta anticipación ha permitido que, mucho antes de la publicación oficial de la esperada decisión, se haya suscitado una animada discusión pública acerca de si esta tiene o no carácter vinculante. Dentro del máximo respeto a todos los participantes en este debate abierto, tengo que decir que el cuestionamiento de la eficacia jurídica de la decisión del CEDS me ha parecido un tanto artificioso. No me consta que anteriormente se hubieran planteado tantas dudas sobre el carácter vinculante de la doctrina de los órganos de garantía de los tratados de derechos humanos ni tampoco sobre la eficacia de los preceptos de la CSE, que el propio TS ha tomado alguna vez en consideración, incluso invocando en algún caso la doctrina del CEDS. A mi juicio, el problema de fondo es que, en esta ocasión, la decisión resulta particularmente “incómoda” y la reacción defensiva más inmediata frente a esta incomodidad ha sido cuestionar su legitimidad, como cuando alguien discute las reglas del juego una vez que ha perdido.
¿Y por qué la decisión es tan incómoda? Pues porque afecta a una de las instituciones nucleares de nuestro sistema de relaciones laborales y también porque su cumplimiento riguroso exige un cierto cambio de paradigma. Llevamos varias décadas aplicando un sistema basado en indemnizaciones por despido improcedente tasadas y perfectamente previsibles. La poderosa inercia de esta práctica tan generalizada -que ha llevado a normalizar un ilícito- puede bloquear nuestra imaginación, haciéndonos creer que no cabe ninguna otra alternativa que pueda ser razonable y equilibrada. Entonces es fácil que se nos presenten visiones apocalípticas presididas por la bestia fantasmagórica de la inseguridad jurídica.
El paradigma que hay que romper es la creencia de muchos empresarios-que tiene su correlato teórico- de que el “despido libre indemnizado” es una facultad empresarial jurídicamente admisible. Como es sabido, el derecho humano al trabajo comprende el derecho a no ser despedido sin justa causa y, al mismo tiempo, en algunos instrumentos internacionales se prevé una indemnización compensatoria para el caso de que se vulnere este derecho. Esto último se ha interpretado a veces de manera distorsionada, asumiendo que los empresarios tienen un “derecho a despedir sin causa”, siempre que paguen el “precio” correspondiente. Esta interpretación contradice abiertamente la literalidad de las normas internacionales mencionadas, que prohíben el despido sin causa de manera rotunda. La indemnización no es el precio a pagar para cometer impunemente el ilícito, sino un instrumento de garantía destinado a evitar que este se produzca y a reparar los daños causados a la víctima, dado que la readmisión es impracticable en la inmensa mayoría de los casos (a menudo la “tutela real” es la más irreal de las tutelas). Del mismo modo, el hecho de que exista una indemnización para amparar a las víctimas de acoso sexual no implica que en nuestro ordenamiento se admita el “acoso sexual libre indemnizado” o que pueda hablarse de “los elevados costes para cometer acoso sexual en España”.
¿Cuál es la diferencia entre la indemnización por despido y la de vulneración de derechos fundamentales? La indemnización prevista para el despido improcedente es absolutamente previsible y, por tanto, las empresas pueden hacer cálculos de coste-beneficio respecto al uso del despido injustificado, al menos respecto a los trabajadores con menor salario y antigüedad, a menudo pertenecientes a colectivos vulnerables (sexo, edad y extranjería). De hecho, no solo es relativamente sencillo despedir a estos trabajadores por motivos francamente inaceptables, sino que a menudo, incluso existiendo una causa objetiva de carácter empresarial, resulta a veces más rentable acudir a un despido disciplinario en fraude de ley que a la figura del despido objetivo. Es evidente que las indemnizaciones irrisorias que reciben en España los trabajadores de escasa antigüedad y salario reducido no permiten la reparación del daño causado, ni resultan efectivas para garantizar la prohibición de despido sin justa causa. Esto es lo que ha venido a constatar el CEDS en su “incómoda” decisión y creo que no cabía otra respuesta a la pregunta que se le había planteado.
Entrando ya en el “meollo” del asunto, para reflexionar sobre el carácter vinculante de esta decisión, es necesario distinguir entre el plano internacional y el plano nacional.
En el plano internacional, no cabe ninguna duda de que el Estado español está vinculado por las “obligaciones jurídicas” que expresamente asume en la CSE. El texto de la Carta está cargado de expresiones imperativas y de compromisos explícitos, por lo que no parece que quepa argumentar otra cosa. Estas obligaciones “existen” en el ámbito de la normatividad internacional, con independencia de que los mecanismos de garantía para hacerlas cumplir sean insuficientes, como sucede a menudo en Derecho Internacional. Una vez más, no puede confundirse la normatividad de un enunciado con la menor o mayor eficacia de los instrumentos destinados a garantizar su cumplimiento efectivo.
En este caso, los mecanismos de garantía se basan precisamente en la intervención del CEDS, a través de la revisión de los informes nacionales y del procedimiento de reclamaciones colectivas. En otras palabras, el CEDS es el órgano expresamente creado para determinar si alguno de los Estados incumple sus compromisos respecto a la CSE. Por lo tanto, sus decisiones son vinculantes en el plano internacional. En definitiva, si el CEDS ha declarado en el marco del procedimiento de control formalmente admitido por España que el sistema español incumple el art. 24 de la CSE, esto solo puede significar que nuestro país tiene la obligación jurídica internacional de modificar su legislación para ajustarse a los compromisos asumidos.
Por otra parte, en el ordenamiento jurídico español, los tratados internacionales ratificados por España se incorporan al ordenamiento interno y, por tanto, resultan directamente aplicables si sus disposiciones son suficientemente precisas, incluso con preferencia respecto a las normas nacionales. Esto no se desprende del texto de la CSE, sino del art. 96.1 de la Constitución Española. Por consiguiente, los jueces españoles deben aplicar la CSE como una norma incorporada expresamente al derecho interno. Así, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tomado expresamente en consideración el art. 24 CSE como un argumento más para valorar el devengo de una indemnización compensatoria en un supuesto muy específico al que no se podían aplicar las reglas del despido improcedente.
Si el ordenamiento español reconoce expresamente efecto directo a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado y, al mismo tiempo, existen órganos de control que determinan si estas se han incumplido, resulta ineludible atender a los pronunciamientos de estos órganos para interpretar las normas internacionales incorporadas al ordenamiento interno. Dicho de otro modo, en un sistema monista como el español no puede admitirse una disociación entre el plano internacional y el plano interno, de manera que los órganos judiciales deben interpretar las obligaciones internacionales en consonancia con el contexto común de significados generado por los órganos de garantía de los derechos humanos. De hecho, la relevancia de las decisiones adoptadas por estos órganos ha sido expresamente admitida por el TC. Así, recientemente, la STC 61/2024 declara que el compromiso de cumplimiento derivado del art. 96.1 CE “[…] lleva aparejada la exigencia de respeto a los mecanismos internacionales de garantía de tratados cuando exista, como es aquí el caso, una voluntad estatal expresa de sumisión a dichos mecanismos”. Constatada esta voluntad expresa en el caso del procedimiento ante el CEDS, no se entiende por qué no habría de ser aplicable su doctrina. De hecho, el TS ha acudido expresamente y con normalidad a la doctrina de este órgano en su argumentación relativa a la determinación de un preaviso para la extinción durante el período de prueba en el antiguo contrato de apoyo a los emprendedores.
Los verdaderos problemas jurídicos se plantean en lo que respecta al “control de convencionalidad”. Lo cierto es que la CSE no establece ningún sistema indemnizatorio específico, sino que se limita a exigir un resultado determinado (que la indemnización sea “adecuada”). Con esos mimbres, no creo que los jueces puedan inaplicar directamente el sistema indemnizatorio legalmente previsto -por deficiente que este sea-, sustituyéndolo por uno de su invención, como hizo en su día una conocida sentencia de Juzgado de lo Social. En definitiva, mientras que el legislador no cumpla con su obligación de adaptar el sistema indemnizatorio a las obligaciones asumidas por la CSE, los jueces deberán seguir aplicando nuestro sistema de indemnización tasada (al margen de otras posibles cuestiones que puedan surgir en relación con la discriminación indirecta). Ahora bien, en los casos en los que la indemnización resultante de aplicar la normativa vigente no sea “adecuada”, porque no se adapte a las circunstancias particulares del caso o no resulte suficientemente disuasoria, los jueces deberán interpretar la normativa española de manera que se evite lo máximo posible esta incompatibilidad, reconociendo daños patrimoniales y morales específicos que sean acreditados por el trabajador.
Esto no implica la inaplicación de ninguna norma legal, sino solamente que debe corregirse en este punto la postura jurisprudencial restrictiva del Tribunal Supremo, que siempre ha entendido que las indemnizaciones tasadas previstas en las normas laborales permiten subsumir cualquier daño adicional sufrido por los trabajadores. Aunque no cabe duda de que esta doctrina está muy asentada, comenzó ya a debilitarse cuando el propio TS admitió la posibilidad de reclamar indemnizaciones adicionales por vulneración de derechos fundamentales en la extinción prevista en el art. 50 ET. Más recientemente, el TC ha clarificado que las indemnizaciones derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales, se devengan con independencia de la calificación del despido. Por último, como es sabido, algunos TSJ están admitiendo daños patrimoniales adicionales cuando concurren determinadas circunstancias excepcionales.
No obstante, estas soluciones judiciales atienden a supuestos muy particulares y, por tanto, como declara la propia decisión del CEDS no terminan de resolver plenamente el problema de compatibilidad del sistema español con el texto de la CSE. Es necesario, pues llevar a cabo una reforma legislativa. En este sentido, a mi juicio, es perfectamente posible configurar legalmente una indemnización adecuada y disuasoria, pero que al mismo tiempo esté bien estructurada y tome en consideración los diversos intereses en juego.
Briefs AEDTSS, 73, 2024
