Es discriminatoria la práctica administrativa que deniega sistemáticamente a los hombres el complemento de maternidad. Reflexiones al hilo del nuevo, pero no último, pronunciamiento del TJUE, de 14 de septiembre de 2023

Es discriminatoria la práctica administrativa que deniega sistemáticamente a los hombres el complemento de maternidad. Reflexiones al hilo del nuevo, pero no último, pronunciamiento del TJUE, de 14 de septiembre de 2023

ANA DÓMINGUEZ MORALES

Profesora Ayudante Docotra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

Como era de esperar, en base a la litigiosidad que aún está generando su aplicación, el complemento por maternidad por aportación demográfica a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente ha sido objeto de una nueva valoración  por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).  El objetivo circunscrito al mencionado complemento, como es sabido, consistía en tratar de reducir la brecha de género en las pensiones, reforzando así a las familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar–así lo fijaba la enmienda a la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2016 del que trae causa–. Para ello, se compensaría a las mujeres madres de, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, por las interrupciones que la maternidad pudo provocar en sus carreras profesionales, aunque la norma no supeditaba su concesión a la acreditación de tal circunstancia desfavorable, sino únicamente el dato objetivo de la maternidad. En términos cuantitativos, dicho complemento consistía en un «importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado».

La exclusión del sexo masculino del beneficio que generaba la concesión de este  complemento a las pensiones, regulado en el art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), fue interpretada de forma tajante como una medida discriminatoria. Así, la STJUE de 12 diciembre 2019, WA (C‑450/18, EU: C: 2019:1075), lo consideraba contrario a la  Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. No sirvieron, a efectos de justificar la diferencia de trato, los argumentos relativos a las razones de política social que perseguía el complemento, en aras a la reducción de la brecha de género generada por la minoración en la capacidad de cotización de las mujeres madres de dos o más hijos. A este respecto, aseveraba le Tribunal, que las mismas consecuencias les serían de aplicación a los hombres que asumieran el cuidado de sus hijos, siendo esta una situación plenamente comparable. Por ello, no cabía aplicar a este supuesto la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 en cuya virtud el principio de igualdad no se opone a disposiciones destinadas a garantizar  la protección de la mujer en caso de maternidad. Tampoco se podía acoger a lo dispuesto en el apartado 1, letra b) del art. 7 de la Directiva que dispone la facultad de los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas en materia de seguro de vejez a las personas que hayan educado a sus hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones tras periodos de interrupción derivados de dicha educación. El complemento, en cambio, se atribuye por la sola circunstancia de la maternidad, sin que se encuentre supeditado a la necesidad de comprobar que efectivamente esta circunstancia familiar acarreó la retirada o suspensión en el mercado de trabajo de la mujer.

El complemento de maternidad por aportación demográfica estuvo en vigor desde el 1 de enero de 2016 hasta el 4 de febrero de 2021. En consecuencia, se abría la puerta a la  reclamación del mismo a todos los varones que demostraran encontrarse comprendidos en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 60 LGSS.

En este contexto se sitúa el litigio del que traen causa las cuestiones prejudiciales resueltas en esta ocasión por la STJUE de 14 de septiembre de 2023, TGSS (asunto C–113/22, ECLI: EU: C: 2023:665). El demandante, padre de dos hijos, tiene reconocida por el INSS una prestación de incapacidad permanente absoluta con efectos desde el 10 de noviembre de 2018. Inicialmente no había solicitado el complemento por maternidad ni tampoco se le concedió de oficio. El 10 de noviembre de 2020, conocido el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo, presentó al INSS una solicitud de reconocimiento de su derecho al complemento, lo que incrementaría el 5% la cuantía de su prestación por incapacidad permanente. La resolución fue denegatoria, decisión recurrida ante un Juzgado de lo Social de Vigo a la que añadió la reclamación de indemnización por vulneración del derecho a la no discriminación. La sentencia fue estimatoria  en cuanto al reconocimiento del derecho al complemento, que percibiría el solicitante desde el 10 de agosto de 2020, pero desestimatoria en cuanto a la pretensión indemnizatoria. Ambas partes del litigio recurren en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia. El actor reclama, en primer lugar, el reconocimiento del complemento, con efectos retroactivos, desde que le fuera concedida la prestación, pues de haber sido mujer, la habría disfrutado desde entonces. A mayor abundamiento, reitera la petición indemnizatoria para reparar la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de sexo. El INSS, por su parte, considera, de conformidad con el principio de legalidad, que el solicitante no tiene derecho al complemento reclamado.

Antes de valorar sobre el fondo del asunto, el TSJ repara en la práctica del INSS, en aplicación del Criterio de Gestión 1/2020, que consistía en denegar de manera sistemática la concesión del complemento en cuestión a los hombres, mientras que a las mujeres si les era reconocido de oficio. En consecuencia, se exigía la reclamación judicial del mismo a todo varón interesado y facultado para ello. En vista de la trascendencia de la aplicación del mencionado criterio para la correcta aplicación y efectividad de la Directiva 79/7, se cuestiona acerca de su compatibilidad. En la misma línea, duda acerca de la correcta ubicación temporal del derecho reclamado, si debe ser la del momento en que se solicitó –con retroacción de 3 meses como así prevé el art. 53.2 LGSS–, o bien desde que fuera publicada la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019. La tercera cuestión se centra, finalmente, en la procedencia de una indemnización reparadora de los daños y perjuicios y también de carácter disuasorio, que incluya el importe de las costas y los honorarios del letrado. No obstante, las cuestiones a resolver fueron finalmente dos, la primera y la tercera, habida cuenta de que el propio TSJ de Galicia retiró la segunda de las cuestiones por haber sido resuelta por el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 30 de mayo de 2022 (STS 1995/2022, ECLI: ES: TS: 2022:1995), en el sentido de hacer efectivo el derecho al complemento desde el momento en que se accediera a la pensión a la que estuviera vinculado.

Entrando en el fondo del asunto, el TJUE decide valorar conjuntamente ambas cuestiones, oponiendo las circunstancias del supuesto litigioso al art. 6 de la Directiva 79/7 que exige a los Estados miembros la introducción de las medidas oportunas para que los interesados puedan hacer valer su derecho a no ser discriminado en vía jurisdiccional después de haber recurrido a las autoridades competentes.

 No hay duda, por parte del órgano judicial interno, de que la norma de aplicación, el art. 60 LGSS, es directamente discriminatoria por razón de sexo y, por tanto, ha de ser aplicada en los términos previstos por la STJUE de 12 de diciembre, haciendo extensiva la misma ventaja a la categoría desfavorecida, estos son, los hombres. De esta manera, su reconocimiento ha de producirse a pesar de la  ausencia de modificación legislativa pertinente.  La cuestión adicional que se le plantea en este caso, es que la resolución denegatoria administrativa individual pudo seguir postergando la discriminación, en aplicación del Criterio de Gestión 1/2020. Así lo estima ahora el propio TJUE, admitiendo que dicha práctica administrativa genera una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento, en la medida en que produce, solo para los hombres, una dilación innecesaria para su reconocimiento, además de gastos adicionales.

 De este modo, como quiera  que las medidas a las que alude el art. 6 de la Directiva, han de ser eficaces para garantizar la tutela judicial y apropiadas para reestablecer la desigualdad identificada, la discriminación que se identifica con el establecimiento de tales requisitos procedimentales impuestos a los solicitantes del complemento no se subsana únicamente su concesión con carácter retroactivo. Es preciso, además, reconocer una reparación pecuniaria que compense todos los perjuicios sufridos por el sujeto discriminado, que sea proporcionada, y disuasoria. Esta posibilidad está recogida en el ordenamiento español, concretamente en el art. 183 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, que legitima a los órganos jurisdiccionales a conceder una indemnización a las víctimas de la vulneración de un derecho fundamental como el aquí conculcado.

 Resolviendo la segunda de las cuestiones, precisa que la reparación deberá contemplar los gastos en los que ha incurrido el interesado como consecuencia de la exigencia procesal, lo que incluye las costas y los honorarios del abogado, con independencia de que las normas procesales laborales en España impidan condenar en costas al organismo responsable de la discriminación. Para evacuar este inconveniente, señala que la indemnización que cubre las costas y los honorarios de abogado no está comprendida en el ámbito de aplicación de dichas normas procesales, sino que forma parte de la reparación íntegra del interesado.

Esta sentencia parece concluir con la valoración del complemento de maternidad por aportación demográfica por parte del Tribunal de Luxemburgo, cuya jurisprudencia se ha ido complementando con la labor interpretativa generada por el Tribunal Supremo al respecto. No solo en lo que se refiere a la determinación de la fecha de reconocimiento del complemento desde que se produjera el hecho causante, sino también admitiendo recientemente la compatibilidad del disfrute del mismo cuando se hubiera reconocido a ambos progenitores –STS 362/2023, de 17 de mayo, ECLI: ES: TS: 2023:2132–.

Pese a todo, el asunto no está del todo zanjado, habida cuenta de que surgen ahora interrogantes en torno a la nueva configuración del complemento para la reducción de la brecha de género, introducido por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, que ha venido a sustituir al complemento de maternidad, una vez depuradas –o eso se pretendía– sus deficiencias. Así, su cobertura se amplía desde el nacimiento de un hijo y se hace extensivo a hombres y mujeres, pero presenta algunas cuestiones de dudosa legitimidad. En primer lugar, mantiene una diferencia de trato en el reconocimiento a unas y otros. Si para ellas solo es necesario demostrar la maternidad biológica o adoptiva de uno o más hijos, para los hombres se requieren ciertos requisitos. En particular, la demostración de haber interrumpido o visto afectada su carrera con ocasión del nacimiento o adopción de su/s hijo/s. Es precisamente este elemento diferenciador lo que  ha provocado que el TSJ de Madrid eleve una cuestión prejudicial mediante auto de 13 de septiembre de 2023 (Rec. 333/2023) en la que requiere al TJUE interpretar este nuevo complemento a la luz de la Directiva 79/7.

Por último, no se descarta que en un futuro también se cuestione al TJUE acerca de la legitimidad de la norma cuando impide el disfrute simultáneo del complemento por parte de ambos progenitores. Resulta obvio que el legislador ha pretendido limitar el disfrute a un solo progenitor –si bien con una redacción algo farragosa–,  habida cuenta, no solo de lo previsto en el nuevo  art. 60 LGSS, sino también del régimen transitorio contenido en la LGSS –DT 33ª en cuya virtud,  si se reconociera un complemento por reducción de la brecha de género por los mismos hijos que dieron derecho al otro progenitor al complemento por maternidad por aportación demográfica, la cuantía reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se venía percibiendo. En cambio, en aplicación del vigente art. 60 LGSS, cuando ambos progenitores lo solicitan, se reconocerá a aquel que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.  En aplicación de tales reglas, puede darse la circunstancia de que la mujer, quien disfruta del complemento en primer lugar, lo pierda cuando el otro progenitor hombre accediera al mismo con carácter posterior, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas al varón fueran inferiores a la suma de las pensiones reconocidas a la mujer –mismo efecto se produciría si ambos progenitores son del mismo sexo–. Con ello se consolida el criterio de favorecer al progenitor que se viera más perjudicado en la carrera de cotización.

Sin embargo, atendiendo a una interpretación sistemática y teleológica de las normas vigentes en nuestro ordenamiento y dada la configuración  del complemento como elemento de corrección de las interrupciones en la carrera debido a la maternidad o la paternidad, esto es, situándolo en el terreno de la conciliación y la corresponsabilidad, no habría razón –al margen de las puramente económicas– para impedir que ambos progenitores se vean resarcidos de dicha situación. Más aún cuando el nacimiento de los hijos no implica el mantenimiento del vínculo entre los padres, pudiendo haberse generado, por tanto, la necesidad individual de recibir esta compensación por la crianza y el cuidado de hijo/s causantes de la solicitud del complemento.

A mayor abundamiento, tanto el anterior complemento de maternidad por aportación demográfica como por el nuevo complemento para la reducción de la brecha de género persiguen, precisamente, combatir tal disparidad en las cuantías de las pensiones de hombres y mujeres, siendo muy inferiores las de ellas. En este sentido, la concesión del complemento a un solo progenitor en los términos previstos por la norma, no sirve, en nuestra opinión, para atajar este problema, pudiendo incluso crear el efecto contrario. La configuración actual del acceso al complemento podría activar el convencimiento de la mujer de que, de algún modo, se verá compensada en el futuro la interrupción en la cotización como consecuencia de su retirada total o parcial del mercado de trabajo, con la cuantía adicional que incrementará su pensión, a pesar de que la misma resulta irrisoria y absolutamente incapaz de atajar la brecha en las pensiones que revelan los datos.  En otras palabras, podría generar ese efecto indeseado de perpetuar el rol de madre–cuidadora sin necesidad de que opere el mismo sacrificio por parte del otro progenitor a sabiendas de que, al menos, ella accederá al complemento para la reducción de la brecha de género. En cambio, admitir su  concesión a los dos progenitores, cuando se justifiquen tales interrupciones, iría en perfecta consonancia con aquellas otras normas que, situadas en el terreno de la igualdad en el empleo entre mujeres y hombres y la corresponsabilidad, permiten que ambos, simultáneamente, disfruten de condiciones tales como la suspensión por nacimiento de hijos, reducción para su cuidado o  permisos por lactancia, sin que ninguno de ellos se vea abocado a renunciar en favor del otro, a su proyección profesional y futuras pensiones.. 

Briefs AEDTSS, 55, 2023