“¡Eppur si mouve¡”: la indemnización adicional por despido arbitrario gana adhesiones judiciales

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“¡Eppur si mouve¡”: la indemnización adicional por despido arbitrario gana adhesiones judiciales

CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Jaén

“vivir/después de todo/no es tan fundamental

lo importante es que alguien/debidamente autorizado

Certifique que uno/probablemente existe (…)”.

Mario Benedetti. Certificado de Existencia

Apócrifa o no, me parece especialmente oportuno iniciar este breve análisis jurídico de la Sentencia del Juzgado de lo Social -SJS- 1 de Bilbao 252/2023, de 23 de julio con la célebre frase «Eppur si muove» (“y sin embargo se mueve”) exclamada (quizás “por lo bajini”) tras verse Galileo Galilei obligado, por el tribunal de la Santa Inquisición (1633), a adjurar de la (verdadera) “concepción heliocéntrica del mundo”, a favor de la (errada, pero en ese tiempo dominante religiosa, ideológica y socialmente) “concepción geocéntrica” del mundo. La citada SJS n. 1 de Bilbao 252/2023, de 23 de julio viene a aumentar el crédito de practicidad, no el de dogmática jurídica (porque la sentencia estaría tan parcamente argumentada que no aporta nada al debate científico-social existente en la materia), a la posición hermenéutica que, desde hace años, viene (venimos) manteniendo que es debida normativamente, no interpretativamente opcional, menos excepcional, un plus indemnizatorio en los casos de despido sin causa justificada que, por sus condiciones de realización (ausencia de una causa real y seria, así como notoria insuficiencia para resarcir el daño real experimentado por el despido arbitrario), se muestra manifiestamente ineficaz para cumplir la doble función del derecho resarcitorio en el sistema multinivel de protección frente al despido arbitrario: la reparatoria y la disuasoria. Así derivaría de su fallo:

Que…declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación, y…condeno a SYNGOI TECHNOLOGIES SL, a que…opte entre la readmisión…o el abono de una indemnización de 8.226,22 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido…hasta la notificación de … a razón de 230,10 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo…

Condeno igualmente…al abono de una indemnización adicional…de 11.666,68 euros”.

  1. Ya les adelanto que me parece un fallo absolutamente correcto en términos de Derecho vigente (plano de la normatividad), pero con un esquema argumental no solo lacónico, sino muy defectuoso, deficiente. Tan sorprendentemente pobre es en sus razones jurídicas que pierde, a mi juicio, una magnífica oportunidad, por las circunstancias del caso (que luego resaltaré), para fijar una doctrina jurídica más solvente y previsible para los futuros casos análogos, facilitando la confirmación del fallo por la sala de suplicación social vasca. Soy consciente de que no es la “instancia social” la llamada a esa labor, pero tratándose de temas especialmente relevantes y novedosos, al igual que una buena demanda abre la puerta a una buena sentencia, una sólida sentencia debe marcar el camino a una solvente y generalizable doctrina de suplicación social y, puestos a avanzar en la solución de una cuestión hoy altamente incierta, una buena doctrina de suplicación social puede marcar un giro de la jurisprudencia unificadora por el Tribunal Supremo. Pero no vayamos tan rápido, pese a la premura que imprime la brevedad debida por el medio.

Veamos, sucintamente, primero, el relato de hechos del caso que, a mi entender, lo hacía tan propicio para dictar una sentencia de fallo análogo, pero bastante diferente fundamentación o argumentación jurídica, siempre en mi modesta opinión, por supuesto. Una empresa dedicada a la biotecnología (producción de ADN sintético a medida), SYNGOI TECHNOLOGIES, establecida en Vizcaya, contrata a un trabajador el 14 de febrero del año 2022, para realizar las funciones de dirección de calidad. Se fija una retribución bruta mensual de 6.999 euros, incluida la prorrata de pagas extra (5.833,34 euros de retribución mensual fija + 1.166,66 euros mensuales de retribución variable en caso de consecución de determinados objetivos de rendimiento). En la fecha de 17 de febrero de 2023, la empresa, que se rige por el convenio colectivo de la industria química, entrega al trabajador carta de despido disciplinario con el siguiente escueto literal: “incumplimientos en el desempeño de sus funciones y falta de liderazgo”. En el acto de conciliación (20 de marzo de 2023) la empresa reconoce sin ambages la improcedencia del despido, al igual que en el acto de juicio (al que se acude porque son litigiosos determinados aspectos retributivos, así como la indemnización complementaria, no la improcedencia en sí).

Consta como hechos probados que

  • En una fecha indeterminada del mes de diciembre del año 2021, el trabajador tenía una oferta en firme de empleo con la categoría de “Quality Control Manager”, esto es, la propia de su cualificación, en la empresa Famar Madrid. En este caso el salario para el año 2022 sería de 60.000 euros brutos anuales en 14 pagas y una retribución variable del 10 % ligada a la consecución de objetivos. La oferta sería, pues, para un desplazamiento a Madrid y con un salario algo inferior.

  • En una fecha posterior, el 11 de febrero de 2022, el trabajador causó baja voluntaria en la empresa para la que prestaba servicios, Alcaliber SAU, precisamente para ser contratado por la empresa que ahora le ha despedido, ínsita en Toledo.

Descontento con la decisión extintiva, presenta la correspondiente demanda de despido, con pretensión principal de nulidad y subsidiaria de improcedencia. No obstante, en la demanda razona y reclama una indemnización adicional de 11.900 euros, en aplicación de un parámetro que proviene del convenio colectivo (art. 20 -indemnización que correspondería a la empresa en caso de inobservancia de preaviso por el trabajador en caso de cese voluntario-):

por insuficiencia de la indemnización por despido improcedente (despido que estima acausal e injustificado), habida cuenta de la renuncia del actor a un anterior empleo indefinido en Toledo, habiendo visto truncada a demás su carrera profesional)” (FJ Segundo).

  1. Fijados los hechos vayamos a la fundamentación jurídica, sin duda la parte más débil y criticable de la sentencia que nos sirve de referencia para insistir en la necesidad de un cambio legislativo, tan importante como apremiante (comprometido por el nuevo Gobierno en su pacto de investidura y a la espera de la -más que probable- condena por parte del CEDS, en virtud de la reclamación presentada ante el Comité Europeo de Derechos Sociales -CEDS- por la UGT -que será la primera en resolverse-), en materia de indemnización por despido arbitrario o sin causa real ni seria (o grave). De un lado, inexistente razonamiento alguno sobre la nulidad pedida en la demanda (lo que confirma que a menudo aparece como pura cláusula de estilo en la defensa de la posición trabajadora, banalizando esta cuestión), se asume la improcedencia del despido.

            No tiene mucho debate tampoco esta cuestión, porque la empresa lo había reconocido, sea en conciliación extrajudicial sea en el juicio posterior, una situación que evidencia de manera clara que el despido carecía de razón jurídica alguna. Por eso, como sucede en más del 54% de los casos, las empresas reconocen el carácter improcedente del despido en esta fase, a fin de no arriesgarse a mayores costes, ni procesales ni sustantivos (de prosperar la pretensión de nulidad, tan invocada como a menudo rechazada, salvo que conste fehacientemente vulneración de un derecho fundamental, como el del art. 24 CE -garantía de indemnidad-).  En consecuencia, lo interesante de esta sentencia está, de otro lado, en el reconocimiento de una indemnización adicional, exactamente la pedida en la demanda y por las estrictas razones dadas en ella.

            La primera razón que arguye la sentencia para estimar la pretensión es de pura autoridad de doctrina judicial, lo que ya deja claramente en evidencia su debilidad argumental, porque es bien sabido que una sentencia no conforma ni jurisprudencia ni tan siquiera doctrina judicial en sí, porque no hay ni acuerdo en las salas de suplicación social. Por no haber acuerdo no lo hay ni en la propia sala catalana, que es la que cita. Sorprendentemente no cita la única sentencia de la sala catalana que sí concede ese plus indemnizatorio (STSJ Cataluña 569/2023, 30 de enero, sino la STSJ Cataluña 2273/2021, de 23 de abril, precedente de referencia (leader case), sin duda, pero no la concedió en el caso, pese a darse los presupuestos exigidos, excepcionalmente, al no probarse fehacientemente los daños adicionales esgrimidos.

  1. Sobre esta base de autoridad judicial, debilísima en términos de razón jurídica (con todo respeto al prestigio de la sala social catalana, pero su doctrina ni es vinculante ni está bien fundada en la doctrina, ésta sí vinculante -pese a ser cuestionado por un sector de la doctrina científica-, del CEDS), dado que es una posición absolutamente minoritaria en la doctrina judicial española y contraria de plano a la doctrina jurisprudencial, que ni se cita en la sentencia vasca, la jueza procede a identificar los presupuestos que llevan a sostener el derecho al resarcimiento añadido. Primero porque se trataría de un “despido abusivo” (FJ Tercero, 1):

«El despido…constituye un abuso de derecho por parte de la empresa por ausencia de prueba de toda causa disciplinaria, siendo absolutamente genérica la carta de despido entregada al actor, que alude a “incumplimientos en el desempeño de sus funciones y falta de liderazgo”, habiendo ya…reconocido la improcedencia del despido en el acto de conciliación».

Segundo, porque el trabajador sí habría probado un perjuicio añadido, al acreditar que tenía una oferta de empleo previa, en Madrid, al tiempo que renunció a su trabajo en Toledo por el contrato, en Vizcaya. Nada más nos dice la sentencia. Expone los hechos, pero silencia todo tipo de razonamiento para explicitar cuál es el concreto perjuicio sufrido. Es evidente que hay un perjuicio, no solo económico, sino profesional, también moral, por la frustración de la trayectoria de carrera y proyecto de vida profesional, y personal. Pero ¿en qué se concreta exactamente? Bien sabido es que, en estos casos, estamos ante la denominada “pérdida de oportunidad”, una doctrina muy sólida manejada por las salas tercera (contenciosa) y primera (civil), en variados asuntos (responsabilidad por errores médicos; responsabilidad de la abogacía por la pérdida de casos en los que había altas expectativas de ganarse, perdiéndose por negligencia profesional, etc.). O se halla en el art. 53 de la Ley Orgánica 10/2022, de 10 de septiembre (garantía integral de la libertad sexual) o en el “baremo civil de daños personales” por accidentes de tráfico, etc.

  1. Ni la delimitación mínimamente precisa del concepto (o conceptos) perjudicial (es), lo que es exigible porque se trata de situaciones que abocan a la toma de decisiones en sí también inciertas y sin un significado preciso en la esfera patrimonial, profesional y personal de la persona trabajadora, sino se precisan mínimamente, ni los criterios más usuales de valoración del aquél merecen la más mínima atención a la juzgadora. Absolutamente cómoda, por su sencillez, con el traído a colación por la demanda, se contenta con su aplicación, al margen de cuál sea la eficacia realmente reparadora del mismo y, claro está, sin atención alguna al efecto efectivamente disuasorio de la indemnización fijada adicionalmente por la sentencia. Apelando a la omnipresente “prudencia judicial”, esto es, a la sana crítica de su señoría, concluye que le parece «prudente y razonable, el parámetro de valoración ofrecido por la parte actora en orden a fijar una indemnización adicional en la cantidad de 11.666,68€, esto es, dos mensualidades de la retribución fija mensual del trabajador (indemnización que correspondería a la empresa en caso de inobservancia de preaviso por el trabajador en caso de cese voluntario)».

            Cierto, aunque la jueza no está vinculada por el criterio valorativo, sí lo estaría netamente por la cuantía (justicia rogada), por lo que no puede dar más de lo pedido, so pena de incurrir en incongruencia (STS, 4ª, 977/2023, 15 de noviembre). Y es aquí donde hay que proceder también a una crítica de la defensa jurídica, porque, audaz al plantear la indemnización adicional, exitosa al lograrla, deja abiertas muchas incertidumbres, como la de si hubiese podido conseguir una indemnización mayor de establecer un parámetro más adecuado, como es el daño de “pérdidas de oportunidad profesionales”, el “daño social, entendido como el daño al proyecto de vida”, eventuales daños morales, etc. Nada de eso aparece en la sentencia, porque no se demanda.

  1. Finalizamos este breve, pero entiendo que ilustrativo análisis, de una sentencia de gran interés por su fallo, también por las deficiencias de técnica jurídica que arrastra (escribe un fallo correcto con renglones de Derecho torcidos, no solo deficientes). A mi juicio, el camino que se traza en ella es el adecuado y debería ser confirmado por la sala vasca de suplicación. Pero en ella es de esperar un análisis más serio y solvente del asunto, asumiendo con corrección el debido juicio de convencionalidad que hoy ha de hacerse, ex art. 96 CE y STC 140/2018, de 20 de diciembre, con aplicación estricta de la doctrina legal reiteradamente afirmada por el CEDS, de cuya aplicabilidad no se puede ya dudar (STS, 4ª, 268/2022, 28 de marzo). La indemnización adicional no procede ya solo en circunstancias excepcionales, sino normalizadas, cuando el despido se constata que no tiene causa real y seria y resulta insuficiente para reparar los daños reales y tener un mínimo efecto disuasorio.

Asimismo, vista la deficiente construcción dogmática de esta indemnización adicional, la incorrecta interpretación, por reductiva, que hace del juicio de convencionalidad la sala catalana y la disparidad de criterios valorativos establecidos en las muy escasas sentencias hasta la hora conocidas, parece claro que es ya insoslayable que se tome una decisión legislativa, en la línea pactada por el Gobierno de coalición, de manera que se ajuste a la doctrina del CEDS en interpretación del art. 24 CSER. No solo sería lo más justo socialmente en términos de derecho resarcitorio de decisiones de despido sin causa real y seria (arbitrarias), sino que también daría mayor seguridad jurídica a las empresas. Ese camino ya no tiene vuelta atrás y en vez de seguir debatiendo “quién se ha comido me queso” (indemnización tasada), lo que hay que hacer es fijar con coherencia y racionalidad la nueva indemnización debida. Es tiempo de cambios legales y jurisprudenciales, no lo perdamos en debates estériles, de sí o no, centrémonos en el cómo.

Briefs AEDTSS, 68, 2023