El Tribunal Supremo reabre el debate sobre la ampliación del permiso de nacimiento para familias monoparentales: esta vez 1 + 0 sí es igual a 2
El Tribunal Supremo reabre el debate sobre la ampliación del permiso de nacimiento para familias monoparentales: esta vez 1 + 0 sí es igual a 2
BELÉN FERNÁNDEZ DOCAMPO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidade de Vigo
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1612/2024, de 15 de octubre de 2024, reconoce el derecho de las familias monoparentales a ampliar de 16 a 26 semanas el permiso por nacimiento de hijo biológico para empleados públicos. Entre otras razones, esta medida busca evitar la discriminación del recién nacido en comparación con los de familias biparentales. Para el Tribunal Supremo, existen dos tipos de familias, aunque el legislador solo haya considerado «digna» de mención expresa a la familia monoparental en el caso de fallecimiento de la madre biológica (art. 49 a), párrafo segundo, del EBEP). Frente a esta circunstancia, el legislador permite que el otro progenitor pueda disfrutar de la totalidad, o en su caso, de la parte restante del permiso que correspondía a la madre fallecida. De este modo, la duración del permiso «sí se extiende hasta el límite de las familias biparentales, produciéndose la suma o adición que ahora reclama la parte recurrente para la familia monoparental» (FJ CUARTO). Para el Tribunal Supremo, aunque el legislador lo haya pasado por alto, el interés superior del menor es evidente y debe prevalecer. Esa es la interpretación que debe defenderse respecto al permiso regulado en el art. 49.a) EBEP.
El litigio se inicia en el año 2020 con la solicitud de la demandante, progenitora única, de la ampliación de su permiso por nacimiento de hijo hasta alcanzar el número de semanas reconocidas en la normativa cuando se trata de un menor con dos progenitores y excluidas las semanas de disfrute obligatorio a continuación del parto. La demandante es una empleada pública, de ahí la aplicación del EBEP. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo competente estimó su solicitud, sentencia que fue revocada por el TSJ de la CA en la que se sucedieron los hechos, de ahí la interposición del correspondiente recurso de casación.
Durante el tiempo transcurrido desde el día en que fue dictada la Sentencia de apelación del TSJ -10 mayo de 2022- hasta el día en que tuvo lugar la publicación del auto por el que se acordaba admitir el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS -4 de octubre de 2023-, el mismo TS, aunque en otro orden jurisdiccional, el Social, resuelve un conflicto idéntico, pero en el ámbito de la empresa privada, fallo comentado en esta sección de briefs por la Prof. Blasco Jover, con un título muy significativo: “El Tribunal Supremo sentencia que 1 + 0 no es igual a 2: se zanja el debate en torno al reconocimiento doble de la prestación por nacimiento y cuidado del menor en familias monoparentales”. No obstante, el debate quedaba solventado judicialmente en el orden jurisdiccional social, pero no en el Contencioso-Administrativo, pues como expresamente señala la Sentencia núm. 1612/2024, aunque el contenido entre uno y otro conflicto es similar, el marco jurídico es diferente, ya que que la presente litis se enmarca en “el ámbito relativo al régimen estatutario del empleado público, a través del EBEP toda vez que los artículos 23.2 y 103.3 de la CE imponen ciertas exigencias formales y materiales sobre la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, que han de ser observadas” (FJ OCTAVO).
Retomando los argumentos de la Sentencia núm. 1612/2024, sus puntos clave para justificar el sentido de su fallo son los siguientes:
– La prevalencia del interés superior del menor y su interpretación desde la perspectiva de la igualdad y no discriminación del art. 14 CE (FJ SEXTO). A estos efectos, señala el TS, conviene reparar que entre los supuestos que cita el referido precepto está específicamente incluido el nacimiento, pues señala que los españoles son iguales ante la ley, “sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (…) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. El tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, de modo que el nacido en una familia monoparental disfrutará del cuidado, atención y protección familiar por un tiempo muy inferior, 16 semanas, que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas. Se trata de una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores. La situación resulta especialmente lacerante por la ausencia de justificación alguna. No es que se trate de una justificación que no pueda considerarse objetiva ni razonable, es que no aparece ninguna justificación. Y ello teniendo en cuenta que la necesidad de cuidados de los menores es la misma en todos los casos, por lo que el trato debe ser igual, sin que puedan crearse, ante esa falta de justificación, situaciones discriminatorias carentes de efectos jurídicos. No puede haber, en resumen, ninguna diferenciación entre iguales que resulte inexplicable.
– Sobre la aplicación e interpretación del art. 49 EBEP (FJ SÉPTIMO). La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS considera que este precepto, al no contemplar expresamente a las familias monoparentales, permite una interpretación integradora que acumule el permiso por nacimiento de la madre biológica (16 semanas) con el del otro progenitor (10 semanas), excluyendo las seis primeras semanas de descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al “hecho causante” y durante las que se solapa la presencia de ambos progenitores en el cuidado al menor. Sobre esta cuestión, la Sala insiste en que al no contemplar el EBEP a las familias monoparentales resulta imprescindible una innegable labor interpretativa, según los criterios hermenéuticos aplicables. Y ello no puede conducir a declarar que, ante el silencio de la Ley, lo que procede es denegar cualquier permiso del artículo 49 EBEP.
Respecto a la actual controversia judicial sobre esta temática en el ámbito Contencioso-Administrativo, la Sala Tercera del TS reconoce la existencia de resoluciones contradictorias de tribunales inferiores. Con este fallo, se instaura un criterio claro al afirmar que las familias monoparentales pueden acumular los permisos para equiparar el tiempo de cuidado al de las familias biparentales.
En definitiva, como afirmó la Profª. Blasco Jover, en su brief sobre el contenido de la STS de 2 de marzo de 2023, queda zanjada la polémica en torno al reconocimiento doble de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en familias monoparentales, pero, esta vez, y en lo que se refiere a los empleados públicos, en sentido favorable a los mismos, pues donde 1 + 0 no era igual a 2, aquí, tratándose del EBEP, 1 + 0 sí es igual a 2.
A falta de una reflexión más pausada que permita justificar con razones fundadas una u otra opción, las recientes noticias judiciales anuncian la inconstitucionalidad de los art. 48.4, 5 y 6 ET y del art. 177 LGSS, en la medida en que no permiten a las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, la ampliación de su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas. A la espera de la publicación de la Sentencia del Pleno del TC, de la que ha sido ponente la magistrada María Luisa Segoviano Astaburuaga, y que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a día de hoy contamos con la nota informativa núm. 109/2024 en la que se avanzan algunas de sus claves, al tiempo que se anuncia un voto particular. A la espera de conocer y estudiar los argumentos del TC, el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación exige, una vez más, una nueva reforma normativa en materia laboral y de Seguridad Social.
Briefs AEDTSS, 94, 2024
