El ‘nuevo’ permiso de horas de ausencia por motivos familiares debe ser retribuido

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ANGEL ARIAS

El ‘nuevo’ permiso de horas de ausencia por motivos familiares debe ser retribuido

ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZ
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Extremadura

El permiso de ausencia al trabajo por fuerza mayor justificado en motivos familiares introducido en el art. 37.9 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de medidas anticrisis, ha recibido ya su primera interpretación jurisdiccional significativa.

La SAN-SOC 19/2024, de 13 de febrero (Ponente: Ramón Gallo Llanos) entiende, en un procedimiento de conflicto colectivo, que el permiso debe ser retribuido.

A pesar de que el texto de la norma es diáfano –“Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año…”-, la empresa demandada entiende (en un correo dirigido a las secciones sindicales en noviembre de 2023) que el permiso no debe ser retribuido, básicamente porque no hay instrumento convencional (convenio colectivo o acuerdo con la empresa) en este sentido, modificando el parecer que había sostenido desde la entrada en vigor del RD-ley, proclive a considerarlo retribuido.

La resolución analiza, por tanto, si el derecho a que tales horas sean retribuidas es de origen legal, o si, por el contrario, la retribución sólo opera cuando se pacte expresamente en el Convenio Colectivo o el Acuerdo sustitutivo.

La hermenéutica que despliega para entender que debe considerarse retribuido se apoya en los cuatro parámetros que implementa el art. 3 del Código Civil para la interpretación de las normas jurídicas.

La interpretación gramatical de precepto conduce a entender -aunque, como subraya la resolución, “la redacción del párrafo 2º del precepto resulta mejorable”-, que la llamada del precepto al Convenio o al Acuerdo de empresa lo es únicamente para la determinación de la forma de acreditación del motivo de ausencia. Ciertamente, la posibilidad que el propio percepto consiente que la “acreditación del motivo de ausencia” se realizase según se establezca en “convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras”, podría permitir una lectura que dejase campo abierto a que los convenios introdujesen matizaciones a la regla general que garantiza la retribución de estas horas de permiso.

Al argumento desplegado añade otro: cuando el Estatuto de los Trabajadores quiere supeditar la concesión de un derecho a su reconocimiento en un Convenio Colectivo no lo reconoce en términos tan absolutos –“…tendrán derecho a que sean retribuidas las horas…”- como lo hace el precepto en cuestión.

Desde este punto de vista, la interpretación contraria a la remuneración sería forzada y artificial, apoyándose en la permisividad de que sea el Convenio o el Acuerdo el que determine cómo se acrediten las circunstancias para consentirle que también determine la retribución del permiso.

La interpretación sistemática también aboga por entender que el permiso es retribuido, porque si el legislador hubiera pretendido que no lo fuera habría incorporado este permiso en el art. 47 ET como causa suspensiva del contrato por fuerza mayor, con derecho, en su caso, a prestación o subsidio de desempleo. La introducción de esta singularísima circunstancia de fuerza mayor por motivos familiares en el art. 37, dedicado a la regulación, entre otras materias, de los permisos laborales, conduce a entender que este nuevo permiso debe ser retribuido, pues cuando el precepto pretende que algunos derechos que incorpora no lo sean así lo significa expresamente.

La interpretación finalista se apoya en la exposición de motivos de la norma que incorpora este nuevo derecho al Estatuto, y en la Directiva que dicha norma transpone a nuestro ordenamiento jurídico.

La exposición de motivos del RDLey 5/2023 justifica el nuevo permiso en “la necesidad de atender sucesos esporádicos”, añadiendo, de forma expresa, que se prevén “como retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos”. Aunque el valor jurídico técnico de las exposiciones de motivos es más que dudoso en supuestos en los que contraríe los dictados del texto normativo, sí tiene fuerza para enfatizar la interpretación del precepto legal cuando complementa sus razonamientos en la misma dirección hermenéutica, como es el caso.

El art. 7 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores regula el derecho “a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos familiares urgentes”, no imponiendo expresamente que dicha ausencia sea retribuida. Se deja, por tanto, a elección de los legisladores nacionales la opción por contemplarlo como permiso retribuido o no. Debe tenerse presente, en cualquier caso, que la misma norma en su considerando 32 recomienda que se opte por la remuneración, en los siguientes términos: “Aunque los Estados miembros pueden decidir libremente si conceden una remuneración o una prestación económica en el permiso para cuidadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o prestación, a fin de garantizar que los cuidadores ejerzan realmente este derecho, en particular los hombres”.

La interpretación sociológica conecta la hermenéutica del precepto con la perspectiva de género, pues es una realidad notoria que los permisos relacionados con los cuidados familiares son ejercitados mayoritariamente por mujeres, por lo que cualquier duda que pueda surgir en la interpretación de las normas jurídicas que regulan los derechos con ellos relacionados debe solventarse teniendo en consideración esta perspectiva, y el art. 4 de la Ley Orgánica de Igualdad de 2007 subraya como principio informador del ordenamiento (no sólo laboral) la igualdad de trato y de oportunidades, consecución inviable con la interpretación empresarial del precepto, por dos razones. En primer lugar, porque la no remuneración del permiso perpetúa la brecha de género, pues conlleva la pérdida de salario de las personas trabajadores que tradicionalmente más han empleado este tipo de permisos, las mujeres, desincentivando, en segundo lugar, su utilización por el colectivo que tradicionalmente menos ha disfrutado de estos permisos, los hombres.

Téngase en consideración, además, que la Directiva de la Unión (en el considerando transcrito) conecta la consideración remunerada del permiso con su utilización por las personas trabajadoras que históricamente menos han utilizado los permisos familiares.

Las cuatro aportaciones solidifican una interpretación pétrea del precepto para cuando no exista instrumento convencional que regule este permiso, y, probablemente, también para cuando exista y pretenda organizarlo contraviniendo su carácter retribuido. Contribuya a consolidar, en definitiva, el entendimiento de la remuneración del permiso por el dictado de la Ley, no por su concesión convencional.

Parece evidente, por último, y como complemento para el empleo práctico de este permiso, siguiente el parecer de la también reciente SAN-SOC 9/2024, de 25 de enero (Ponente: Juan Gil Plana) que analiza, con carácter general, la posibilidad convencional de determinar cuándo deben disfrutarse los permisos del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, si en días ‘naturales’ o de trabajo, que los días de disfrute del permiso por fuerza mayor por motivos familiares deben ser de trabajo. La resolución declara, siguiendo así la línea marcada por el TS, la nulidad de los preceptos del convenio que pretenden circunscribir el disfrute de los permisos laborales a los días naturales, y esta debe ser la interpretación que se deduzca para estas horas de fuerza mayor por motivos familiares..

Briefs AEDTSS, 26, 2024