El despido improcedente y el Comité Europeo de Derechos Sociales: las experiencias de Finlandia, Italia y Francia

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El despido improcedente y el Comité Europeo de Derechos Sociales: las experiencias de Finlandia, Italia y Francia

JUAN B. VIVERO SERRANO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Salamanca 

Estaba cantado el sentido de la decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) sobre la reclamación colectiva del sindicato UGT. Los antecedentes de Finlandia (2016), Italia (2019) y Francia por partida doble (2022) facilitaban sobremanera el pronóstico. Lo sorprendente habría sido que el CEDS declarase compatible con el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada (CESr) la indemnización tasada y topada por despido improcedente del artículo 56.1 ET.

Aunque la decisión de fondo del CEDS sobre España, adoptada en la semana del 18 al 22 de marzo de 2024, tardará todavía cuatro meses en ser publicada, de conformidad con el tratado internacional que regula el procedimiento de reclamaciones colectivas, podría sin demasiada dificultad reconstruirse su argumentación. Bastaría con tirar del hilo de la doctrina previa del CEDS gracias a los precedentes de Finlandia, Italia y Francia. No corresponde aquí reiterar la valoración crítica de la doctrina del CEDS en torno al artículo 24 CSEr vertida en mi anterior brief del año pasado. Parece suficiente con recordar que, dada la debilidad institucional y jurídica del CEDS, en la mente colectiva de este órgano de garantías podría figurar la idea política (y académica) de la mayor tutela jurídica posible frente al despido injustificado, yendo mucho más allá de donde fueron los Estados miembros del Consejo de Europa cuando alumbraron el artículo 24 CSEr y su anexo, bajo la influencia del artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT.

Vaya por delante, una vez más, el sobresaliente logro conseguido por el CEDS, de la mano de la reclamación colectiva del sindicato UGT (hay pendiente otra reclamación colectiva de mayor complejidad a cargo del sindicato CC.OO.). El principal e indiscutible logro del CEDS consiste en haber aupado el debate académico, forense, político y judicial en torno a la indemnización por despido improcedente a un lugar central, que no había tenido con anterioridad (es hora, de nuevo, de proclamar la deuda de gratitud que todos los laboralistas españoles tenemos con Luis Jimena y Carmen Salcedo).

El objetivo de este brief, muy en la línea del ya publicado por Jesús Lahera, con su habitual olfato y su buen hacer, es dar cuenta del panorama legislativo y judicial que se abrirá en cuanto se publique la decisión de fondo del CEDS sobre la reclamación colectiva del sindicato UGT, previsiblemente a finales de julio de este año. Las enseñanzas de Finlandia, Italia y Francia resultan de suma utilidad a estos efectos.

Empezando por el panorama legislativo que se abrirá cuando se haga pública la decisión de fondo del CEDS sobre España, lo que las experiencias de Finlandia, Italia y Francia enseñan es que el Gobierno de la nación y las Cortes Generales tendrán absoluta libertad jurídica para reaccionar o no y, en caso afirmativo, en qué sentido y con qué alcance. La decisión de fondo del CEDS no tiene carácter jurisdiccional porque las normas internacionales adoptadas en el seno del Consejo de Europa deliberadamente así lo han querido. No existe mecanismo jurídico alguno, directo o indirecto, que vincule al Reino de España y le obligue a llevar a la práctica la decisión de fondo del CEDS, una vez que el Consejo de Ministros del Consejo de Europa adopte la correspondiente resolución política, bajo el elocuente ropaje terminológico de la recomendación. Recomendación que nada extrañaría que viese la luz ya bien entrado el año 2025, siguiendo el ejemplo francés.

En Italia, el Jobs Act del año 2015, censurado por el CEDS en el año 2019 por el carácter topado de determinadas indemnizaciones por despido injustificado, sigue en vigor. En Francia, el Barème Macron del año 2017, rechazado por el CEDS por partida doble en el año 2022, de nuevo por el carácter topado de las indemnizaciones por despido injustificado, sigue en pie. Y ni en uno ni en otro país está en entredicho, ni siquiera a nivel académico, la plena soberanía legislativa frente a la censura del CEDS.

El caso finlandés es particularmente interesante a la vista de la tenacidad del Gobierno nórdico en la defensa reiterada en el tiempo del nuevo modelo legal de consecuencias del despido injustificado introducido en el año 2013, fruto del diálogo social, a su juicio respetuoso con el artículo 24 CSEr, sin expresar voluntad alguna de cambio legislativo pese a la contundente censura del CEDS en el año 2016.

La singularidad española radica en el compromiso político expreso asumido a finales del año 2023 entre los partidos PSOE y Sumar para la conformación del nuevo gobierno de coalición progresista, que está por ver si se llevará o no a la práctica y, lo que es más importante, en qué términos, mostrando a día de hoy los dirigentes de Sumar un entusiasmo con la decisión de fondo del CEDS sobre España que no parece tener reflejo semejante en la parte socialista del Gobierno. Tampoco en el eventual diálogo social la patronal apoyaría una reforma de calado que incrementase el coste de la indemnización por despido improcedente. Y la obtención del imprescindible apoyo parlamentario de Junts se antoja harto difícil, lo que resta importancia a la reciente previsión del Plan Normativo Anual 2024 en este sentido.

En definitiva, es evidente que los sindicatos CC.OO. y UGT y la formación política Sumar procurarán aprovechar todo lo que puedan la decisión de fondo del CEDS sobre España. Otra cosa es lo que con plena soberanía legislativa española acabe sucediendo. Política y no derecho, al final y al cabo. Y si España no se diera por aludida por la censura del CEDS lejos de constituir una rara avis, más bien se alinearía con los grandes países europeos que por unas u otras vías no quieren oír hablar de la doctrina del CEDS en torno al artículo 24 CSEr: Reino Unido, Alemania, Francia, Italia, Polonia y un larguísimo etcétera.

Mayor complejidad presenta el panorama judicial que se abrirá cuando se publique la decisión de fondo del CEDS sobre España. Muy probablemente un mayor número de jueces y tribunales de lo social se verán arrastrados por el viento favorable del control de convencionalidad, con inaplicación de la indemnización topada por despido improcedente del artículo 56.1 ET y aplicación directa del artículo 24 CSEr, lógicamente en la interpretación auténtica del CEDS, sin tope indemnizatorio máximo que restrinja la facultad judicial de valoración de los daños y perjuicios derivados del ilícito laboral en que consiste el despido improcedente, con la pertinente prueba a cargo del trabajador demandante.

Puesto que está admitido a trámite un recurso de casación para la unificación de doctrina, tarde o temprano será el Tribunal Supremo el que acabe poniendo orden en un panorama judicial que a buen seguro será en breve más desordenado y contradictorio de lo que lo es hoy en día. El Tribunal Supremo hará una lectura propia del artículo 24 CSEr, empezando por su naturaleza self-executing o no, o bien asumirá en todo o en parte la doctrina del CEDS sobre dicha norma internacional incorporada al ordenamiento español en el año 2021. Lo que quiera que haga el Tribunal Supremo lo hará con plena soberanía jurisdiccional, sin que de antemano esté vinculado por la doctrina del CEDS, por mucho que se empeñen muchos compañeros españoles (laboralistas y no laboralistas) en reclamar con firmeza la vinculatoriedad de la doctrina del CEDS para cualesquiera jueces y tribunales españoles, Tribunal Supremo incluido.

Ni las normas internacionales del Consejo de Europea ni las normas procesales españolas otorgan carácter jurisdiccional al CEDS. Ni tampoco sus decisiones de fondo conocen mecanismos jurídicos internacionales o nacionales capaces de garantizar su vinculatoriedad; al contrario. Repárese en que en el Derecho español ni siquiera la jurisprudencia del Supremo, a diferencia de las doctrinas del Tribunal Constitucional y el TJUE, es vinculante para los órganos judiciales inferiores, que pueden apartarse sin mayor problema de la jurisprudencia del Supremo (y lo hacen no pocas veces), sin perjuicio de los eventuales recursos extraordinarios fundados en la vulneración de la jurisprudencia.

De nuevo, las enseñanzas de Italia y Francia (se desconoce la de Finlandia) son muy reveladoras, en el sentido de haber sido sus altas cortes nacionales las encargadas de llevar a cabo con total libertad una lectura propia del artículo 24 CSER, sin sujeción a la doctrina del CEDS de signo contrario. En Italia, el control de convencionalidad no es como en Francia y en España difuso sino centralizado, en manos exclusivamente de la Corte constitucional (art. 117.1 Ci), habiendo declarado esta la constitucionalidad del carácter topado de determinadas indemnizaciones por despido injustificado (sentencias 194/2018, FF. JJ. 11 y 12.1, y 150/2020. F. J. 16), incluyendo entre los materiales normativos en juego para el enjuiciamiento constitucional el artículo 24 CSEr, objeto de una lectura propia, más implícita que explícita, separada de la interpretación de signo opuesto del CEDS. Cuestión distinta es la declaración de inconstitucionalidad del carácter tasado de determinadas indemnizaciones por despido injustificado (sentencia 194/2918, FF. JJ. 11 a 14).

En Francia, donde opera como en España el control difuso de convencionalidad, la Corte de Casación, reunida en Pleno, mediante dos sentencias de 11 de mayo de 2022 (recursos de casación nº 21-14.490 y nº 21-15.247), precedidas de dos pronunciamientos consultivos de la propia Casación de 17 de julio de 2019 (nº 19-70.010 y nº 19-70.011), no solo ha llevado a cabo una lectura propia del artículo 24 CSEr, y de su principal antecedente, el artículo 10 del Convenio número 158 de la OIT (ratificado por Francia y por España, que no por Italia), contraria a la doctrina del CEDS, sino que de forma mucho más radical (y controvertida, desde luego) ha negado a dicho artículo 24 CSER carácter self-executing, no pudiendo en consecuencia los jueces y tribunales franceses valerse del mismo por la vía del control de convencionalidad en detrimento del carácter topado de las indemnizaciones por despido injustificado del conocido como Barème Macron, por lo demás avalado también por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional.

Y, a diferencia de lo que sucede con el panorama legislativo, en el panorama judicial que se abrirá con la publicación de la decisión de fondo del CEDS sobre España no hay singularidad relevante alguna que permita restar valor a las enseñanzas de Italia y de Francia. Por tanto, hará el Tribunal Supremo su trabajo con plena soberanía jurisdiccional. Sería bueno, eso sí, que el alto tribunal español, independientemente de la solución a adoptar, mostrase por el CEDS un mayor respeto institucional que el demostrado por la Casación francesa, en la línea de la elegancia de la Corte Constitucional italiana. Que el CEDS no muestre interés por dialogar de verdad con las altas cortes nacionales de países tan importantes como Italia y Francia no debería conducir al Supremo español a hacer otro tanto.

Cambiando de tercio y enfilando ya la recta final de este brief, se apuesta aquí por la introducción, con plena soberanía legislativa española, de un tope indemnizatorio mínimo, especialmente necesario para los trabajadores de menor antigüedad, así como por la recuperación del tratamiento específico de los despidos arbitrarios, burdos o sin causa, con varias posibilidades desde la estabilidad real hasta la estabilidad obligatoria con una indemnización adicional a la ordinaria. No está claro, en cambio, que la supresión o la relativización de la vigente indemnización tasada (antigüedad y salario) tuviera más ventajas que inconvenientes, sobre todo en clave de sobrecarga de la ya de por sí sobrecargada jurisdicción social, incentivando seguramente un eventual sistema de indemnización no tasada la litigiosidad y complicando sobremanera la fase probatoria en la vista oral.

Sirva este briefing a modo de aperitivo del ensayo de mayor enjundia que sobre la misma temática y con un título muy parecido verá la luz en el número de mayo de 2024 (núm. 113) de la revista Trabajo y Derecho..

Briefs AEDTSS, 50, 2024