El derecho de defensa previa al despido ex art 7 del Convenio 158 OIT: exigencias de la garantía y calificación judicial en caso de incumplimiento

El derecho de defensa previa al despido ex art 7 del Convenio 158 OIT: exigencias de la garantía y calificación judicial en caso de incumplimiento

JOAN AGUSTÍ MARAGALL
Magistrado especialista (jubilado)

1.- ¿Cuáles son las exigencias mínimas para entender correctamente ejercido el mandato establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT?

¿Cómo debe calificarse judicialmente el despido caso de incumplirse las mismas?

Ambas preguntas nos remiten a otra pregunta previa: ¿estamos ante un “derecho de defensa” o ante un mero “requisito formal” de “audiencia previa” al despido?

No me consta ningún pronunciamiento que haya abordado frontalmente tal cuestión. Ciertamente, podría entenderse que sí lo hizo la STS nº 5401/25 de 4.6.25 que, en su fundamento jurídico cuarto, en relación a “el trámite de audiencia previa al despido disciplinario”, de origen convencional, resuelve que el despido incumplidor de dicho “trámite” debía ser calificado de improcedente en base a lo dispuesto en el art. 55.4 ET, por toda argumentación, probablemente por cuanto la calificación de improcedencia no fue objeto de debate en el recurso.  

A falta de que el legislador regule tal cuestión, considero que hay sólidos argumentos para defender -como sugirieron los abogados Andrés Pérez Subirana y Albert Forcadell en un reciente foro de debate en Barcelona- que la calificación judicial ante el incumplimiento total o parcial del derecho de defensa ex art. 7 del Convenio 158 solo puede ser la de nulidad, ya sea por vulneración del art. 24 CE, ya sea en aplicación del art. 6.3 del Código Civil, por contravenir una norma imperativa.

2.- Forzoso es empezar recordando que el artículo 7 del Convenio 158 OIT, bajo el título “Procedimientos previos a la terminación”, dispone que “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

El Informe de la Comisión de Expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT (82ª reunión de la Conferencia de la OIT de 1995) señala, en el apartado 145, que “el texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa” y, ya en el apartado 150, “que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo”. De hecho, la misma sentencia de Sala General de 18.11.24 -que, modificando su doctrina anterior, asumió la aplicabilidad directa del art. 7 del COIT 158- al final del 6º apartado de su FJ IIIº, razona que el mandato de la norma internacional “atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida”, y que ello “no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa”.

3.- Resuelto este primer interrogante y establecido que no estamos ante una simple “audiencia previa”,  entendida como un mero requisito formal o un simple trámite previo, sino ante un “derecho de defensa ante el empresario”, debemos plantearnos cuales son las exigencias para que pueda considerarse correctamente ejercido el mismo, que no puede limitarse a “que, como requisito mínimo y suficiente, … se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión” (STS 18.11.24),  por cuanto ello  no equivale, necesariamente, a “la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él”. Una cosa es ser oído o escuchado antes de ser despedido (la simple y “formal” audiencia previa) y otra cosa distinta, la realmente garantizada por el art. 7 del COIT 158, es poder defenderse de los cargos formulados antes de decidir el despido.

En efecto, como se establece en el párrafo 9º de la Recomendación 166 de la OIT referida al 10 del Convenio 158, y se recoge en el apartado 157 del ya referido Informe de la Comisión de Expertos de la OIT, «todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Convenio . . . se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo” (y así se prevé en la regulación de, entre otros países, Francia, Italia, Reino Unido, y en otros países, Alemania y los países nórdicos,  mediante intervención del comité de empresa).

Ejemplificando la diferencia entre la simple “audiencia previa” y el “derecho de defensa”: el habitual interrogatorio prospectivo “en caliente” al trabajador/a, a cargo de la empresa, recién producidos o detectados los posibles incumplimientos, grabando su declaración espontánea en un móvil o haciéndole escribir y firmar su versión de los hechos,  podría entenderse que sí cumple formalmente con el derecho “de ser oído” pero no con “la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él”, que es la garantía que establece el art. 7 del COIT. Y no lo es por cuanto, abordada la persona trabajadora sorpresivamente, no está en condiciones emocionales ni dispone del asesoramiento necesario para poder defenderse, y fácilmente puede ser (o sentirse) coaccionada o inducida en su declaración.  

Tampoco cumplen con dicha garantía las entrevistas sorpresivas, sin previo aviso, por las que al trabajador/a se le notifica el despido disciplinario y, en unidad de acto, se le ofrece alcanzar un acuerdo indemnizatorio transaccional, todo ello con buenas formas e, incluso y en ocasiones, a presencia de un aquiescente miembro del Comité de Empresa con el que el trabajador/a puede consultar unos minutos (y que le acostumbre a aconsejar que acepte dicha oferta). Y no lo cumpliría por cuanto, a la postre, la decisión de despido ya está tomada y comunicada, sin respetar no ya el derecho de defensa, sino ni tan siquiera el de audiencia previa.

Como se razona en la sentencia nº 3/2025 del TSJ de les Illes Balears,  de 16.1.25 (RSU 474/24) en relación al art. 7 del Convenio 158, el cumplimiento del derecho de defensa con el debido asesoramiento “propiciará una negociación más equilibrada, con mayores garantías para el trabajador/a, al conocer previamente las imputaciones efectuadas y su relevancia disciplinaria y poder valorar con mayor calma sus opciones de defensa -con el asesoramiento que ella elija y no el facilitado por la propia empresa, aunque sea representante laboral/sindical- así como la posibilidad de reconsideración del despido por parte de la empresa.”

En síntesis, para que el derecho de defensa ex art. 7 del COIT 158 pueda entenderse correctamente ejercido deben concurrir tres requisitos esenciales:

-La formulación por escrito de los cargos disciplinarios en orden al posible despido, sin que en ningún caso pueda darse por ya decidido, cosa que enervaría la garantía.

-Un plazo de tiempo suficiente para que el trabajador/a pueda recabar asistencia de otra persona (profesional o no) para formular el pliego de descargos (7 días)

-Que, en su caso, la ulterior carta de despido no invoque otros hechos que los relatados en el pliego inicial.

-Que dé efectiva respuesta a las alegaciones del trabajador/a, justificando con ello que las ha tenido en consideración.

4.- Abordando ya el tercer y último interrogante, referido a la calificación judicial del despido, el carácter de “derecho de defensa” de la garantía del art. 7 del COIT 158 nos remite forzosamente a La Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de Defensa, en cuyo preámbulo se afirma que “El derecho a la defensa está íntimamente relacionado con el Estado de Derecho” y que “Junto con la tutela judicial efectiva, constituye uno de los derechos básicos de protección  de la ciudadanía”, para añadir, más adelante, que con esta ley “se extiende expresamente el derecho de defensa y de asistencia letrada a los procedimientos extrajudiciales y a los mecanismos de solución adecuada de controversias reconocidos legalmente” (cuando, precisamente,  el artículo 7 del COIT se titula “Procedimientos Previos a la Terminación”).

Ya en el artículo 1º, se proclama que “La presente ley orgánica tiene por objeto regular el derecho de defensa, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española como derecho fundamental indisponible” y en el 3er artículo, bajo el título “Contenido del derecho de defensa”, apartado 1º, dispone que el derecho de defensa comprende, también, “la defensa de los intereses legítimos de la persona a través de los procedimientos previstos legalmente, así como el asesoramiento previo al eventual inicio de estos procedimientos.

En resumen: si el propio Tribunal Supremo, en la trascendental STS 18.11.24,  asumió la plena exigibilidad del mandato del art. 7 COIT 158 a fin de “cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa”, y la Ley Orgánica 5/2024 ha integrado dicho “derecho de defensa”, aún en el ámbito extrajudicial, “como  uno de los derechos básicos de protección  de la ciudadanía …reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española como derecho fundamental indisponible” (art. 1), al entender que  “también debe garantizarse la defensa fuera de los ámbitos jurisdiccionales,”  cabe  concluir que el  incumplimiento, total o parcial, de tal “derecho de defensa” (que no simple “trámite de audiencia previa”),  afecta a una garantía amparada ex lege en el art. 24 CE, por lo que su incumplimiento -o práctica defectuosa, sin las debidas garantías ya señaladas- debe determinar (incluso de oficio) la calificación de nulidad ex  art. 55.51 ET, al producirse “con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora”.

5.- Quisiera recordar, finalmente, que -hasta la Reforma Laboral de 1994- los “incumplimientos formales” en el despido se sancionaban con la nulidad, calificación que el propio TS aplicaba -aunque no lo previera la ley procesal- a los despidos que carecían de base fáctica o la misma fuera ficticia (STS 9.5.86, ECLI:ES:TS:1986:12554).

Y, en segundo lugar y como fundamento jurídico coadyuvante en la calificación de nulidad propuesta,  señalar que el art. 6.3 del Código Civil dispone que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», nulidad de pleno derecho plenamente congruente con la norma contravenida (el art. 7  del Convenio 158 dispone que “no se dará por terminada la relación laboral” sin que se haya ejercido el derecho de defensa), y con el art. 10 del mismo Convenio 158 OIT, que establece -como reparación prioritaria y más adecuada frente al despido injustificado- “anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador”. No podrá entenderse -como posible circunstancia obstativa- que “la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible” dicha calificación por cuanto -hoy por hoy- el legislador no ha transpuesto al ordenamiento interno la prevalente norma internacional, de aplicación directa ni, por consiguiente, ha establecido “un efecto distinto para el caso de contravención”. Y la jurisprudencia del TS de la época del “despido improcedente exprés”, con total banalización de la exigencia causal, ya no nos sirve, sea dicho con todo el respeto.

Acabo: con la calificación de nulidad que se propone, en definitiva, se coadyuvaría a que la importante STS 18.11.24 se convierta en punto de inflexión para que, a la espera de la ineludible reforma de la regulación del despido, la jurisprudencia social vuelva a ajustarse a los mandatos del Convenio 158 de la OIT, y el derecho de defensa previo -junto a la exigencia de causa cierta- vuelvan a ser considerados como elementos esenciales del despido.

CITA: AGUSTÍ MARAGALL, Joan, “El derecho de defensa previa al despido ex art 7 del Convenio 158 OIT: exigencias de la garantía y calificación judicial en caso de incumplimiento”. Briefs AEDTSS, número 23, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2026.

Briefs AEDTSS, nº 23, 2026