El complemento de pensiones para la reducción de la brecha de género fulminado por el TJUE
El complemento de pensiones para la reducción de la brecha de género fulminado por el TJUE
JUAN B. VIVERO SERRANO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Salamanca
“El hombre es el único animal que tropieza dos veces con la misma piedra” dice el conocido proverbio presente en diferentes lenguas latinas. Pues el legislador español de urgencia del año 2021 hizo bueno el proverbio y demostró su descarnada humanidad.
Era un secreto a voces que el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, introducido por el Real Decreto-ley 3/2021 en sustitución del, “discriminatorio” para los varones, complemento por maternidad o aportación demográfica, difícilmente podría superar el cicatero filtro del TJUE. Era un secreto a voces al menos desde que meses atrás se supo que no habría ni conclusiones de la Abogacía General ni vista oral. Y el secreto a voces se ha confirmado plenamente el día de san Isidro labrador, una vez pronunciada en audiencia pública la STJUE, de 15 de mayo 2025, asuntos C-623/23 y C-626/23, que considera que el referido complemento, de titularidad “privilegiadamente” femenina (de iure y no solo de facto), no es compatible con la Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, no encontrando cobijo en los artículos 157.4 TJUE y 23 CDFUE.
Tiempo habrá de acometer un análisis en profundidad del pronunciamiento del TJUE y de sus consecuencias, unas muy evidentes y otras no tanto. Ahora toca efectuar solo tres breves apuntes. El primero orientado a la explicación de la perplejidad que el fallo del TJUE a buen seguro habrá provocado en la comunidad jurídica española. El segundo tiene que ver con la mejor manera de gestionar política y administrativamente el fallo en cuestión de inmediato. El tercero y último sobre el futuro de las acciones positivas para las mujeres en materia de seguridad social.
Resulta difícil de aceptar, de ahí la generalizada perplejidad, que una auténtico acción positiva para las mujeres, como es el complemento de pensiones para la reducción de la brecha de género, que cuenta con un amplio respaldo político (Versión 2020 del Pacto de Toledo y programa de gobierno PSOE-SUMAR), que tiene un incuestionable y proactivo fundamento normativo en el Derecho interno español (arts. 9.2 CE, 11 Ley Orgánica 3/2007, 6.7 Ley 15/2022 y d.a. 37ª LGSS) y que, de una u otra forma, no se ha encontrado con la beligerancia ni del Tribunal Constitucional (AATC 61/2018 y 106/2018, relativos al anterior complemento por maternidad) ni del Tribunal Supremo (STS, 4ª, 29-6-2023, rcud 2808/2022, y ATS, 4ª, 4-4-2024, rcud 4933/2022), no haya sido capaz de superar el enjuiciamiento del TJUE.
Por mucho que cueste aceparlo, hay que entender que en materia de acciones positivas para las mujeres en el ámbito de la seguridad social el Derecho interno español es mucho más avanzado que el Derecho de la Unión Europea, siendo este marco normativo (arts. 157.4 TFUE y 23 CDFUE y Directiva 79/7) mucho menos propicio que el marco interno español. Y, lo que es más importante, con un TJUE que a la altura del año 2025 sigue sin creer en las acciones positivas para las mujeres que se traduzcan en un incremento del importe de las pensiones y una disminución de la brecha de genero prestacional. Y no se olvide que el TJUE es un tribunal “pretoriano”, que crea Derecho. Y eso vale tanto cuando gusta como cuando disgusta.
Las acciones positivas para las mujeres como manifestación puntera de la profundización de la perspectiva de género en materia de seguridad social exigen un diseño legal extremadamente equilibrado, una muy cuidadosa combinación entre ingredientes conservadores y atentos al Derecho antidiscriminatorio europeo, nada propicio en lo que a las acciones positivas para las mujeres se refiere, e ingredientes más audaces e innovadores, que permitan realmente una profundización de la todavía incipiente perspectiva de género en el ámbito de la seguridad social, avances cualitativos, absolutamente necesarios para que la igualdad acabe siendo real y efectiva (art. 9.2 CE).
El legislador español de urgencia del año 2021 (con una pobre reforma parcial en el 2023) decidió apostar fuerte, no escatimando ingredientes audaces en el diseño del complemento para la reducción de la brecha de género, muy en particular mediante la titularidad “privilegiadamente” femenina y solo marginalmente masculina. Pero el legislador de urgencia no se conformó con esa audacia controlada y fue mucho más allá, asumiendo un riesgo rayano en la temeridad. Se asumió un riesgo temerario mediante la exigencia para los progenitores varones de la prueba de un perjuicio profesional cualificado ligado al nacimiento y el cuidado de cada hijo, sin que el ejercicio por los varones de los típicos derechos de conciliación de la vida familiar y laboral garantizase por sí solo el acceso al complemento, condicionado inexplicablemente a la percepción de una pensión contributiva de seguridad social de importe inferior a la correspondiente pensión de la madre del mismo hijo en común.
Asimismo, no se comprende que se aprovechasen materiales del derruido complemento por maternidad, que fueron censurados no solo por la STJUE, de 12 de diciembre de 2019, sino también por las muy avanzadas consideraciones del abogado general Bobek en sus Conclusiones previas a esa sentencia. Por ejemplo, la exclusión de las madres beneficiarias de pensiones contributivas causadas con anterioridad al 1 de enero de 2016, precisamente las más afectadas por la brecha de género por el momento en que desarrollaron o intentaron desarrollar su carrera profesional. Eso por no hablar de la inclusión de las madres pensionistas por viudedad, sin coherencia alguna desde la perspectiva de la reducción de la brecha de género. E igualmente incoherente desde esa perspectiva resulta la atribución del nuevo complemento a las madres beneficiarias de pensiones máximas, en las que por definición la brecha de género prestacional resulta imposible.
En definitiva, aunque al legislador de urgencia español del año 2021 no se le pueda imputar el mismo desaliño que al legislador del año 2015, lo cierto es que en el diseño del nuevo complemento para la reducción de la brecha de género primaron claramente las aproximaciones política, sociológica y axiológica sobre la jurídica, relegando la técnica normativa necesaria para la superación del enjuiciamiento del TJUE. Y es que no basta con querer combatir la odiosa brecha de género en materia de pensiones, como no basta tampoco con la audacia de afrontar el combate mediante una genuina acción positiva para las mujeres, siendo igual de importante diseñar técnicamente esa acción positiva de conformidad con las formas jurídicas que más posibilidades tengan de salir airosas ante el TJUE, dando por seguro el cuestionamiento prejudicial.
Para la sentencia del TJUE que ahora se reseña el solo hecho de exigir a los varones unos requisitos relacionados con el perjuicio profesional derivado del nacimiento y el cuidado de cada hijo, que no se aplican a las mujeres, sin necesidad de añadir otras consideraciones críticas como las expuestas, condena irremediablemente al legislador español del año 2021. Una condena en la que el TJUE demuestra no poca pereza argumentativa.
¿Y ahora qué? Lo más importante, no repetir los numerosos errores políticos y administrativos cometidos tras el “derrumbe” del anterior complemento por maternidad, con una litigiosidad todavía inagotable años después del seísmo con epicentro en Luxemburgo. En este sentido, hay que aprobar cuanto antes un criterio de gestión que contenga la litigiosidad y dificulte que los bufetes low cost hagan su agosto como lo hicieron años atrás con el anterior complemento, al tiempo que dificulte que la creatividad judicial acabe reconociendo el complemento para ambos progenitores, algo en lo que el TJUE elude entrar por ser ajeno a su competencia. Un reconocimiento judicial del complemento para ambos progenitores que sería claramente contra legem, aunque no faltarán ejemplos de activismo judicial en dicho sentido.
Se trata de aprovechar un elemento del diseño legislativo no cuestionado por el TJUE, a saber, el carácter único del complemento, cuya titularidad solo puede corresponder simultáneamente a uno solo de los progenitores del mismo hijo en común (art. 60.3.a] LGSS), siendo el vigente criterio legal de atribución el de la pensión (o de las pensiones de ser varias) de inferior cuantía. De esta manera, la mayoría de las personas beneficiarias seguirán siendo mujeres al ser en promedio sus pensiones más bajas, actuando así el complemento como una acción positiva para las mujeres de naturaleza indirecta.
Evidentemente, ese criterio solo resultaría de aplicación en el momento en que ambos progenitores fuesen titulares de una pensión contributiva susceptible de complemento. Mientras tanto, la Administración de la seguridad social debería reconocer, sin necesidad de judicialización, las solicitudes presentadas por varones padres de uno o más hijos, siempre que en el momento del hecho causante de la pensión contributiva del padre la madre no fuese ya pensionista con derecho al complemento. Y una vez que la madre también lo fuese, habría que recurrir a la asignación única del complemento conforme al criterio citado.
¿Tienen futuro las acciones positivas para las mujeres en materia de seguridad social a la vista de la STJUE, de 15 de mayo de 2025? No, pero con matices. No las genuinas acciones positivas, las directas o de iure, cuando se proyecten sobre el importe de las pensiones y en el momento mismo de su reconocimiento. A este respecto, haría bien el legislador español, de urgencia a ser posible, en derogar antes del 1 de enero de 2026, fecha de su entrada en vigor, la acción positiva para las mujeres introducida por el Real Decreto-ley 2/2023 y ubicada en la disposición transitoria 41ª LGSS, consistente en un régimen privilegiado para las mujeres (no necesariamente madres) de integración de las lagunas de cotización en el momento del cálculo de la pensión de jubilación. De no hacerlo así sería solo cuestión de tiempo un tercer tropiezo con la misma piedra del TJUE.
A la vista de que la STJUE, de 15 de mayo de 2025, no ha querido abrir la mano con las acciones positivas en materia de importe de las pensiones, sin mencionar siquiera las posibilidades exploradas, en septiembre de 2019, por las Conclusiones del abogado general Bobek, y a la vista de que muchos países de la Unión Europea no tienen ningún interés en modificar el “último mohicano” del Derecho antidiscriminatorio europeo, la Directiva 79/7, pues les permite mantener sine die unas históricas diferencias de trato (desfavorables o favorables para las mujeres) presentes en sus ordenamientos de seguridad social, que quedan vedadas para países como España, sin esas mismas diferencias históricas, no debería el legislador español empeñarse en seguir luchando contra el refractario e inamovible marco normativo de la Unión Europea.
Debería el legislador español renunciar a las acciones positivas directas o de iure y conformarse con las menos lustrosas políticamente acciones positivas indirectas o de facto. El criterio de atribución en vigor, el del importe inferior de las pensiones susceptibles de complemento, juega a favor de las mujeres. Y lo mismo sucedería si se introdujera legalmente otro criterio más, el del ejercicio de los típicos derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, o bien la salida del mercado laboral con ocasión del nacimiento y el cuidado de la prole. Hay muchas posibilidades que el legislador podría manejar para beneficiar más a las mujeres que a los varones sin apenas riesgo de tropiezo europeo.
Y sigue manteniendo quien esto escribe (Del complemento por maternidad al complemento para la reducción de la brecha de género, Comares, Granada, 2021) que hay margen para las genuinas acciones positivas para las mujeres proyectadas de manera inmediata no sobre el cálculo de las pensiones, sino sobre el incremento de las bases de cotización. Pero el detalle de esta propuesta de lege ferenda, además de estar ya escrito, supera las limitaciones de este brief.
Briefs AEDTSS, 54, 2025
