El complemento de maternidad-brecha de género y sus avatares jurisprudenciales

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Angustias Benito

El complemento de maternidad-brecha de género y sus avatares jurisprudenciales

MARÍA ANGUSTIAS BENITO BENITEZ
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Cádiz 

El foco de atención hacía la brecha de género en las pensiones a nivel europeo lo podemos situar en las primeras advertencias sobre que, “las pensiones son un factor determinante de la independencia económica de sus beneficiarios y que las brechas en los niveles de las pensiones reflejan las desventajas acumuladas en una carrera profesional desarrollada en un mercado laboral discriminatorio desde una perspectiva de género”, instándose a los Estados a adoptar “medidas apropiadas para reducir la brecha de género en las pensiones” (Resolución del Parlamento Europeo sobre la igualdad entre hombres y mujeres en la Unión Europea-2010, de 8 de marzo de 2011 (2010/2138(INI)).

Como sabemos, en España la actuación para combatir expresamente la brecha de género en las pensiones tendría lugar en el marco del Plan integral de apoyo a la familia 2015-2017. Aunque en tal documento la medida sería presentada con el fin específico de incentivar la natalidad, posteriormente, se modificaría el enfoque, aludiéndose a la eliminación o minoración de la brecha de género en las pensiones. Se trataba del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, artículo 60 LGSS, dirigido a compensar la aportación demográfica a la Seguridad Social a las mujeres que hayan tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, y que fueran beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Su aplicación exclusiva a las mujeres se convertiría en el elemento más problemático en la valoración que merecía esta medida, pues la conexión que realiza entre mujer y maternidad llevaba a profundizar sobre la motivación y finalidad pretendida por el legislador del que debe derivar una fundamentación jurídica que deba cumpla con los postulados europeos y constitucionales sobre la prohibición de discriminación. Son varias las fugas las que impidió conectar el complemento con la protección de la maternidad (como sabemos, los Estados miembros podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer vinculadas con la protección de la maternidad). Si el objetivo es disminuir la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres que se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales (como señaló el INSS y el Gobierno), resulta que la doctrina del TJUE ha reiterado sistemáticamente que padres y madres se encuentran en una situación comparable en lo que respecta al cuidado de los hijos (STJUE de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C‑366/99, EU:C:2001:648,). El resultado sería, la declaración por el TJUE (sentencia de 12 de diciembre de 2019, C-450/18, ECLI:EU:C:2019:1075) de su carácter discriminatorio por no ser de aplicación a los hombres que se encuentren en una situación idéntica, en aplicación de la Directiva 79/7/CEE.

Sin embargo, y pese a tal pronunciamiento, el INSS se negaría a reconocer el complemento a los hombres en espera de la modificación legislativa, lo que originó el planteamiento de cuestiones prejudiciales (Auto del TSJ de Galicia, de 2 de febrero de 2022) que desembocaría en la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (asunto C-113/22, ECLI:EU:C:2023:665) que obligaría al abono de una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación,  por la negativa a aplicar su doctrina. Previamente el Tribunal Supremo (sentencias núm. 160/2022, de 17 de febrero (RCUD 2872/2021) y núm. 487/2022, de 30 de mayo de 2022 (RCUD núm. 3192/2021), había aclarado que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos; y, que puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción (STS núm 362/2023 de 17 mayo, RCUD núm. 3821/2022).

Por su parte, y ante la no aplicación del complemento en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada (tampoco en los de jubilación parcial) el TC en el Auto de 16 de octubre de 2018 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 3307/2018, que sería inadmitida), declaró que “no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de referencia a aquellas madres que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, acogiéndose a la posibilidad que les brinda el artículo 208 LGSS, opten por acortar su «carrera de seguro», es decir, su período de cotización”. Sobre esta exclusión, se pronunciaría el TJUE en su sentencia de 12 mayo 2021 (asunto C‑130/20, ECLI:EU:C:2021:381) en la que declararía que la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia “no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce «por razón de sexo»”.

Además, el TS ha declarado que “si el hijo que nace muerto no ha de tenerse en cuenta en el esquema legal actual, en el que ninguna duda queda que el complemento está dirigido a reducir la brecha de género, la misma solución ha de aplicarse bajo el régimen de la normativa legal derogada cuando el complemento se sustentaba en la contribución demográfica”, por lo que “impide extenderlo a los supuestos en lo que el feto es alumbrado muerto y no llega a adquirir la condición legal de hijo nacido, en los que tampoco concurre en consecuencia aquel otro elemento de aportación demográfica” (STS núm. 167/2023 de 27 febrero, RCUD núm. 3225/2021). Recientemente ha declarado que, solicitada en plazo la prestación contributiva, los posibles complementos que de la misma pudieran derivar no prescriben, pues la no concesión en el momento de la solicitud de la jubilación constituyó una discriminación por vulneración del derecho a la igualdad y su íntegra reparación exige que los efectos sean «ex tunc». Además, en ningún caso el inicio del plazo de prescripción podría fijarse antes de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (STS num. 322/2024 de 21 febrero, RCUD núm. 862/2023).

Su sucesor, el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, vigente desde el 2021(modificado en 2023), partiendo del mismo presupuesto fáctico, introduce el acceso condicionado de su disfrute por los hombres, presentándose como una medida de acción positiva (como expresamente lo denomina la disposición adicional trigésima séptima LGSS), para intentar evitar la misma suerte que su predecesor: si se acepta que el artículo 157 TFUE, apartado 4 (que reconoce la facultad de los Estados para adoptar “ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”) resulta de aplicación a la Directiva 79/7/CEE, se deberá concluir con la conformidad de adoptar medidas de acción positivas en el ámbito de la seguridad Social. Como se ha indicado “la compensación por las desventajas en las carreras profesionales debe necesariamente cubrir las consecuencias presentes de las desventajas pasadas”, aunque, para su admisibilidad, deberá de analizarse de una manera global el conjunto de actuaciones que el sistema ofrece para paliar tales consecuencias, de forma que, si existe un contexto normativo general que tenga por objeto compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres apoyándolas durante su vida profesional, se deberá concebir legítimamente, una medida que tenga por efecto compensar las desventajas pasadas; si bien deberá someterse al requisito de la proporcionalidad, lo que exige que las excepciones se mantengan dentro de los límites de lo apropiado y necesario para lograr el objetivo perseguido (Conclusiones del Abogado General presentadas el 10 de septiembre de 2019 Asunto C‑450/18). Era de esperar, el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales sobre la formulación del vigente complemento, en lo específico, sobre el acceso condicionado de los hombres (Auto de 13 de septiembre de 2022 dictado por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (RS núm. 333/23) y Auto de 21 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona), aún sin resolución por el TJUE.

Para finalizar, resulta interesante señalar que, a fecha de 1 de febrero de 2024, el número de complementos por brecha de género asciende a 686.125 para ambos sexos, de los cuales, 67.193 corresponden a hombres y 618.932 a mujeres; en cuanto al complemento por maternidad, el número asciende a 889.459 para ambos sexos, de los cuales, 107.097 corresponden a hombres y 782.362 a mujeres. En cuanto al importe medio del complemento, en el caso del complemento por brecha de género para ambos sexos es de 71,02, de 49,66 para hombres y 73,34 para hombres; en el caso del complemento por maternidad, la cuantía asciende a 76,44para ambos sexos, siendo de 107,21 para los hombres y 72,23 para mujeres (fuente: Seguridad Social).

Briefs AEDTSS, 39, 2024

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