EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE DESPEDIR COMO CONSECUENCIA DE LA GUERRA EN UCRANIA: EL ART. 44 DEL REAL DECRETO-LEY 6/2022

EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE DESPEDIR COMO CONSECUENCIA DE LA GUERRA EN UCRANIA: EL ART. 44 DEL REAL DECRETO-LEY 6/2022

Yolanda Valdeolivas García

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid

1. Entre las medidas de apoyo dirigidas a paliar los efectos económicos y sociales derivados de la guerra en Ucrania, el RDL 6/2022 incorpora específicas medidas laborales, así rotuladas en su art. 44, dirigidas a la protección del empleo en las empresas afectadas por dichas circunstancias, que se presuponen coyunturales, aunque graves, y requeridas por ello de apoyos extraordinarios. Como en el caso de la pandemia, se trata de una situación de duración incierta con efectos decisivos sobre la actividad empresarial y el empleo, aun sin requerir ahora, en principio, instituciones jurídicas específicas o modificar las genéricas reglas aplicables en las ordinarias, sin perjuicio de cuanto se expone a continuación.

El propósito declarado es, en efecto, responder a esta situación coyuntural y extraordinaria con los recursos ya disponibles en el ámbito laboral, asegurando el empleo con medidas complementarias que hagan preferente en las empresas la utilización de mecanismos de flexibilidad laboral interna frente a la extinción de los contratos de trabajo, siguiendo la estela de lo que fue seña de identidad durante la crisis pandémica en el modelo desplegado a través de los ERTE Covid, instrumento excepcional con un singular régimen jurídico que contribuyó a salvar tejido económico y empleo. Estrategia que subsiste, como confirman las reglas incorporadas en la reforma laboral operada por RDL 32/2021, aun con incentivos de cuantía inferior, en general, para empresas y trabajadores. En efecto, se sigue priorizando, también ahora para este concreto contexto de guerra, la suspensión de los contratos de trabajo o reducción de la jornada laboral mediante fórmulas de regulación temporal de empleo frente al despido objetivo, obligando al empleador a un compromiso de mantenimiento del empleo que se desenvuelve en dos situaciones y respecto de sujetos distintos: empresas que perciban ayudas directas previstas en la norma y empresas acogidas a ERTE ordinario. La solución parece, pues, congruente con el régimen nacido en los denominados ERTE Covid, reproduciendo igualmente alguna de las ambigüedades e interpretaciones dispares que aquellos provocaron, a las que se añaden ahora otras nuevas.

Antes de abordar el contenido, nótese que, finalizados definitivamente a 31 de marzo de 2022 los ERTE de pandemia en sus diferentes versiones (tras la última prórroga operada por RDL 2/2022), el legislador elude regular un nuevo ERTE especial por causa de la guerra en Ucrania, confirmando que el ERTE ordinario del art. 47 ET resulta cauce suficiente y adecuado para superar las consecuencias económicas y sociales de esta situación extraordinaria. Por ello, tampoco se activa un Mecanismo Red, cíclico o sectorial, más allá del adoptado en su segunda modalidad para las agencias de viaje, operadores turísticos y otros servicios de reserva y actividades (Orden PCM/250/2022, de 31 mar.), en las condiciones previstas en el art. 47 bis ET, y conforme al procedimiento que, a la espera del desarrollo reglamentario que anuncia su núm. 6, se rige provisionalmente por el RD 1483/2012 con las especialidades de la DT 2ª RDL 4/2022, y cuya causa no es solo ni principalmente la invasión de Ucrania sino la no recuperación de los niveles de actividad y empleo prepandémicos. Esto es, la figura de la regulación temporal de empleo ordinaria sirve en la actual y extraordinaria situación bélica como causa justificativa de la adopción de un ERTE, como expresamente señala el segundo párrafo del art. 44 RDL 6/2022, sin necesidad de articular modelos ad hoc.

2. La primera garantía de empleo se aplica a las empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas en el RDL, con la expresa exclusión de considerar en ellas causa objetiva de despido la relacionada con el eventual incremento de los costes energéticos, cuya consecuencia es el reintegro de las ayudas percibidas. Prohibición de despedir cuya vigencia alcanza tres meses (hasta 30 de junio de 2022) y sobre la que cabe realizar las siguientes consideraciones.

Primera, que las empresas afectadas son todas las perceptoras de las ayudas que contempla el propio RDL, en la idea de que percibir tales recursos públicos es incompatible con despedir, al menos durante tres meses, pues tales recursos se destinan precisamente a superar la negativa situación empresarial, asegurando la actividad y evitando el ajuste de plantilla. Con todo, se trata de un breve período de tiempo para eludir la coincidencia de ese doble mecanismo de ajuste a la crisis: despido y obtención de ayudas económicas, lo que evita un eventual desincentivo a su solicitud. Además, las empresas beneficiarias no tienen por qué estar afectadas por un ERTE, marco donde se ha estandarizado desde la pandemia el compromiso de empleo. Y, desde luego, la previsión no obsta la posible acreditación y justificación de causas objetivas de despido en las empresas no acogidas a estas ayudas, ajenas a la prohibición de despido, porque, como se dijo, lo que pretende evitarse es simultanear ese doble mecanismo de ajuste frente a la crisis: despido y obtención de ayudas económicas.

Segunda, no se trata de una prohibición absoluta de despedir, incluso dentro de los escasos tres meses previstos, pues se limita al aumento de los costes energéticos, dejando a salvo otras razones aun vinculadas a los efectos económicos y sociales de la guerra en Ucrania, que exceden con mucho aquel solo escenario de sobrecoste energético para solicitar ayudas. Se aprecia, pues, cierta incoherencia entre la causa justificativa de la obtención de las ayudas y la consecuencia jurídica de su devolución en caso de despido, porque el efecto se liga exclusivamente al fundado en el sobrecoste energético, aun cabiendo ayudas también en relación con el incremento de otros precios no ligados a la energía o con la crisis de suministros claramente conectados con la situación de guerra. En definitiva, la norma podía haber sido más invasiva en la prohibición de despedir, aplicando igual consecuencia al disfrute de cualesquiera ayudas, pero la acotación abre una posible vía de escape para desvincular la causa del despido del coste energético, sin perjuicio de su estrecha relación con la guerra conforme al criterio finalista de las ayudas. Es decir, si el coste energético provoca efectos ETOP, estos no pueden servir para acreditar un despido, pero si idénticos efectos derivan de cualquier otra circunstancia demostrativa de la dificultad en la empresa perceptora de ayudas, la prohibición de despedir se desvanece. Es posible que se haya asimilado, por la identificación de los sectores que son objetivo singular del plan de choque, obtención de ayudas y situación crítica provocada por el aumento del coste energético, previo al conflicto, en su caso, pero indudablemente agravado por la invasión de Ucrania, donde las ayudas apenas encuentran otra finalidad compensadora, pero la consecuencia es la ineludible valoración de la causa de despido como relacionada o no con el aumento del precio de la energía, en vez de la sola acreditación, en caso contrario, de la percepción de ayudas previstas en el RDL.

Tercera, la norma habla en este punto de ayudas directas, lo que abre un nuevo frente de interpretación. Lo cierto es que el RDL contiene diversos tipos de ayudas, en forma de subvenciones o créditos, muchas de las cuales reciben precisamente ese calificativo de directas, de modo que habrá de estarse a la denominación normativa. En este sentido, aunque el adjetivo “directas” pudiera parecer más restrictivo que la sola alusión a ayudas públicas o recursos públicos, la lectura del texto legal apenas deja espacio para excluir de la devolución algún beneficio económico.

3. Por su parte, el segundo párrafo del art. 44 RDL 6/2022 dispone otra medida de acompañamiento de aparente identidad a la recién analizada, pero prevista para distintas empresas destinatarias: las acogidas a un ERTE del art. 47 ET, en su modalidad de reducción de jornada o suspensiva de contratos de trabajo y ya por causas ETOP o fuerza mayor temporal relacionadas con la invasión de Ucrania y beneficiarias de apoyo público. Así, las empresas afectadas por esta regulación temporal de empleo “no podrán utilizar” las causas justificativas del ERTE para realizar despidos. La inicial identidad extraíble de ambos párrafos de la norma en relación con la prohibición de despedir empieza y acaba en la referida intención de evitar despidos por los beneficiarios de recursos públicos, porque ni la expresión legal, ni las empresas afectadas, ni las consecuencias, ni el plazo de vigencia de la medida coinciden. Y también en este segundo caso la literalidad de la norma plantea incógnitas derivadas, de una parte, del propio concepto de apoyo público sobre el que se despliega el omitido efecto de devolución que, sin duda, lleva aparejado el incumplimiento de la prohibición de despedir, sobre cuya duración también se guarda silencio; de otra, de la expresión entrecomillada utilizada para impedir el despido, que se aleja (¿intencionada o casualmente?) de los términos comúnmente empleados en los compromisos de empleo aplicados en los ERTE de pandemia y que perviven en los ordinarios pospandemia, ex art. 47.7.e) ET y DA 44ª.10 LGSS.

Sobre lo que se evita señalar expresamente, efectos del incumplimiento y plazo, bien cabría integrar el silencio legal con una tácita remisión al régimen común de los ERTE, en cuyo marco actúa la previsión, aun abriéndose un nuevo foco de inseguridad jurídica. De ser así, la norma no tendría más objeto que reconocer de modo explícito pero prescindible las relacionadas con la guerra en Ucrania como causas justificativas de una regulación temporal de empleo, sin reproducir ni modificar sus reglas. Con ello, la consecuencia del incumplimiento de la prohibición de despedir antes de transcurridos los seis meses siguientes a la finalización del ERTE sería el reintegro de las exenciones aplicadas a las cuotas sociales. Conclusión consecuente con el fundamento de la medida antevista: el ERTE comporta apoyos públicos en forma de reducción de cotizaciones y, ya se dijo, se quieren evitar despidos en empresas receptoras de recursos públicos destinados a superar sus crisis con medidas alternativas.

No obstante, las dudas surgen si se advierte lo ocioso de semejante previsión, máxime dentro de una norma de urgencia, limitada a reiterar lo previsto en el art. 47 ET y concordantes. Al margen del elocuente aviso a las empresas y el efecto pedagógico o disuasorio en relación con el despido, cabe plantear si la redacción legal alcanza a atribuir un tratamiento realmente más riguroso al mantenimiento del empleo en el ERTE causado por la guerra en Ucrania. La expresión “no podrán utilizar estas causas para realizar despidos” respecto de la contenida en los arts. 47 y 47 bis ET (“mantenimiento del empleo de las personas afectadas”) permite cuestionar si la invasión de Ucrania transforma y agrava la calificación del despido adoptado tras un ERTE, sobre la que discrepan los órganos judiciales que se mueven entre la improcedencia y la nulidad, para sostener que los despidos por causas relacionadas con la guerra justificativas del ERTE con bonificación de cuotas se quieren nulos, valorando el despido como una decisión empresarial contra legem o en fraude de ley. En todo caso, la técnica legislativa adolece de una ambigüedad e indefinición perfectamente medidas a la luz de la aludida discrepancia judicial, obviando una buena ocasión para aclarar la calificación del despido, en cualquiera de los sentidos posibles, y suscitando, por el contrario, la mayor inseguridad jurídica que deriva de las posibles impugnaciones judiciales de los trabajadores despedidos. Sigue habiendo espacio, pues, para una interpretación abierta hasta sentarse criterio jurisprudencial tras las esperables lecturas opuestas de empresas y Administración.

Sea como fuere, no parece suficientemente justificado ese eventual mayor rigor para el ERTE adoptado por causas relacionadas con la invasión de Ucrania, expresión tan amplia como compleja de identificar en la práctica. Como tampoco resulta razonable, en general, establecer una suerte de automatismo entre el incumplimiento del compromiso de empleo y la calificación de nulidad o improcedencia del despido objetivo dentro de los seis meses siguientes a la finalización del ERTE. El ERTE ordinario, en cuyo ámbito se considera encuadrado el que tiene su causa en la invasión, solo condiciona expresamente a la garantía de empleo la consolidación de los beneficios en materia de cotización anudados a aquel, como prueba el hecho de que los ERTE no bonificados quedan al margen de dicho compromiso. Así, cuando se obtienen beneficios de cotización, el despido antes de superado ese plazo será susceptible de calificarse como procedente, improcedente o nulo en función de la interpretación judicial de las reglas estatutarias y procesales aplicables a las circunstancias del caso, asumiendo que la existencia o no de justa causa para despedir es independiente del posible reintegro de las ayudas que, ahora sí, es un efecto ope legis. Si en los ERTE Covid se establecía como medida extraordinaria el compromiso de la empresa de mantener el empleo en el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad, con las aludidas discrepancias judiciales, tal medida excepcional ya no se expresa en los ERTE ordinarios más que para justificar la devolución de las ayudas, de modo que vincular devolución e inexistencia de causa de despido merecería mayor claridad legal o la expresa calificación de los ERTE de guerra como un nuevo régimen excepcional de regulación temporal de empleo. Con todo, el compromiso de mantenimiento del empleo deja a salvo circunstancias acreditativas de causas objetivas ajenas a las justificativas del ERTE y no relacionadas con la invasión, así como de trabajadores no afectados por el ERTE o de empresas no acogidas a apoyo público.

Precisamente en relación con el concepto de “apoyo público”, vuelven a suscitarse dudas. En los ERTE ordinarios, el apoyo remite básicamente a las exenciones en la cotización, pero la utilización de esa expresión en el contexto del RDL, que omite toda alusión a exenciones, cuestiona si quedan afectadas otras medidas así calificadas precisamente en la norma (créditos extraordinarios, por ejemplo), amplificando la prohibición de despedir. Desde luego, el término apoyo público permite introducir algo distinto de beneficios en materia de cotización y de ayudas directas que usa el primer párrafo del art. 44, en otro nuevo foco de incertidumbre que además nos situaría, para producir efectos laborales, fuera del marco jurídico-laboral.

4. En fin, con independencia de los aspectos analizados, cuesta extraer una lectura coherente e integrada de las dos garantías del empleo previstas en el RDL 6/2022, más allá del reiterado mensaje a las empresas que atraviesen por dificultades derivadas de los efectos económicos y sociales de la guerra en Ucrania de utilizar los mecanismos de flexibilidad interna frente a los ajustes de plantilla y, en todo caso, de no solapar ambos recursos cuando se perciben ayudas públicas. Si el incumplimiento de la prohibición de despedir conlleva en la primera de las medidas el reintegro de las ayudas, la segunda omite ese efecto, aun implícito en el régimen propio del art. 47 ET, por lo que su objetivo puede ser, más claramente, prohibir en las empresas incursas en regulación temporal de empleo la utilización del despido por causas relacionadas con la guerra, vinculando al órgano judicial a tenerlo por nulo y sin efectos, independizando, así, las reglas comunes de los ERTE de esta medida extraordinaria prevista para las consecuencias de la invasión de Ucrania.