Dividir no es discriminar: de nuevo sobre el disfrute acumulado del permiso para el cuidado del lactante en el trabajo a tiempo parcial

Dividir no es discriminar: de nuevo sobre el disfrute acumulado del permiso para el cuidado del lactante en el trabajo a tiempo parcial

CAROLINA BLASCO JOVER
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Alicante

Y como si fuera un reflejo de lo sucedido con la suspensión/prestación por nacimiento y cuidado del menor en el caso de las familias monoparentales, de nuevo la Sala de lo Social y la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo llegan a conclusiones dispares esta vez en lo que se refiere a cómo debe procederse al cálculo del permiso acumulado para el cuidado del lactante cuando se prestan servicios a tiempo parcial. Si se recuerda, la STS, Sala Cuarta, de 21 de noviembre de 2023 (Rec. 2978/2022) muy didácticamente explica la forma en la que deben calcularse los días que corresponden de permiso acumulado. Así, haciendo jugar lo dispuesto en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, se parte de la premisa de que “el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo debe aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el permiso de lactancia, ya sean a tiempo completo o parcial”. Sobre esta base, se construye la fórmula del cálculo de la acumulación del permiso: dividir “el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora”. La cifra resultante de ese cociente será “el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad”. Tal solución arroja, desde luego, como resultado que los trabajadores a tiempo parcial acumulan un mayor número de días de permiso que si lo solicita quien presta servicios a jornada completa. Pero, ¿es esto discriminatorio para los trabajadores a tiempo completo? Matemáticamente, no. Desde el momento en que se parte de la concesión de una hora de ausencia para cualquier trabajador, sea cual sea su jornada, ya se está admitiendo que quien presta servicios a tiempo parcial necesitará de más tiempo (más días de ausencia) para lograr alcanzar la misma cifra de horas de permiso acumulado de la que pueda disfrutar un trabajador a tiempo completo (en concreto y por poner un ejemplo básico, para una jornada de 4 horas, se necesitará un 25% de tiempo más que para una jornada de 8 horas, donde se necesitará un 12.5%).

Este planteamiento, sin embargo, es el que discute la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de mayo de 2025 (Rec. 7255/2022). Muy resumidamente, la Sala entiende que una cosa son los cálculos (de hecho, se abstrae de ellos) y otra, la solución que deba aplicarse en aras a la igualdad y no discriminación. De este modo, supedita el número de días acumulados a la jornada completa (8 horas) para evitar que haya disparidad de criterios en cuanto a la concesión del permiso acumulado. Al abrigo de su tesis, todo empleado público (de la concreta Administración demandada) debe disfrutar de los mismos días de acumulación sin que ese tiempo pueda minorarse proporcionalmente atendiendo a la jornada efectivamente realizada porque “la cuestión no es si hay que estar únicamente al resultado de una operación de cálculo sino, a la vista del resultado final, si cabe igualar la jornada diaria de los empleados públicos a tiempo parcial con la de los empleados públicos a jornada completa y así evitar un resultado desproporcionado en beneficio de los primeros, con un exceso de días de permiso acumulado”. Para la Sala, ese exceso comporta “un efecto discriminatorio para los empleados públicos a tiempo completo, [por lo que] en la gestión del empleo público, es conforme a Derecho que se adopte el acuerdo de fijar una duración común para todos los empleados públicos de la misma Administración que evite un trato desigual en favor de los empleados públicos a tiempo parcial en comparación con los empleados a tiempo completo cuya jornada se toma como referencia”.

Referenciada la postura de la Sala Tercera, de nuevo tengo que volver a reiterar la pregunta anterior: ¿es discriminatorio el resultado final de un cálculo divisorio tan sencillo como el que plantea la Sala Cuarta? Y de nuevo debo responder que no. Dividir según cuál sea la concreta jornada de trabajo no supone en sí discriminación alguna. Realmente es de justicia que así sea y que a los trabajadores a tiempo parcial se les reconozcan más días de ausencia porque más tiempo necesitan para “gastar” sus horas acumuladas. En mi opinión, la Sala Tercera ha creado un falso problema que, en realidad, no tienen razón de ser. Otra cosa es que nos planteemos el origen de esta discusión: la hora de ausencia y su carácter igualatorio para cualquier trabajador con independencia de su jornada. Pero este tema ni se discute ni está sobre la mesa, ni creo que haya que darle otra interpretación diversa a la que le otorga la Sala Cuarta.

En cualquier caso, en fin, no quisiera dejar pasar la oportunidad de manifestar mi conformidad con que, en algún momento, se opte por repensar el permiso para el cuidado del lactante. Una reformulación que podría pasar por muchos frentes, pero que, por lo que atañe a su duración, creo que debería concretarse. De este modo, mi propuesta pasaría por eliminar las tres opciones que configura la norma para, en aras a una mayor eficiencia del permiso, conceder a sus titulares un determinado período de ausencia del trabajo concretado en días y que funcionaría como tope mínimo para el convenio. De hecho, si la intención del Gobierno al eliminar el requisito de la negociación en convenio de la acumulación era precisamente facilitar este modo de disfrute del derecho siendo consciente de que ello beneficia a las familias, creo que debería ser fácil, por la misma lógica, establecer una duración específica de la licencia que ofrezca tanto seguridad jurídica por no tener que efectuarse cálculo alguno en lo que se refiere a los trabajadores a tiempo parcial (pero tampoco -no se olvide- para el permiso parental), como un mayor tiempo de cuidado y atención a un menor que necesita de especiales cuidados por su cortísima edad. Por lo demás, para fomentar la corresponsabilidad, podría pensarse -y simplemente lo dejo apuntado- en un disfrute sucesivo de los días de permiso para potenciar la figura del padre cuidador en solitario y no tanto la del padre ayudante en esta tarea.

CITA: BLASCO JOVER, Carolina, “Dividir no es discriminar: de nuevo sobre el disfrute acumulado del permiso para el cuidado del lactante en el trabajo a tiempo parcial”, Briefs AEDTSS, número 75, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.

Briefs AEDTSS, nº 75, 2025