Discriminación salarial y protección frente a represalias empresariales. El caso Ortega Ortega vs España
Discriminación salarial y protección frente a represalias empresariales. El caso Ortega Ortega vs España
ELISA SIERRA HERNAIZ
Profesora Titular (acreditada a Catedrática) de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universitat de Zaragoza
En la sentencia del TEDH objeto de estudio en este Brief se analiza el derecho fundamental a no ser discriminado y la protección eficaz y suficiente de las personas trabajadoras ante sanciones de la empresa en el ejercicio de sus legítimos derechos.
El supuesto de hecho parte de la existencia de discriminación salarial por razón de sexo por la cual la empresa fue condenada, sin que se cuestione este hecho. Sin embargo, en el contexto de la demanda, la trabajadora es despedida, alegando la empresa revelación de secretos y violación de la normativa de protección de datos, ya que usó información confidencial para justificar la existencia de dicha discriminación. El despido fue calificado como procedente al entender que se trató de una falta muy grave. La trabajadora, una vez firme la sentencia, recurrió vía amparo al Tribunal Constitucional, recurso que fue desestimado. Es precisamente este despido el que es objeto de análisis por parte del TEDH, una vez agotados los recursos judiciales españolas.
Entrando en el fondo de la cuestión, la trabajadora alega que el despido realmente encubre una sanción por parte de la empresa en represalia por denunciar discriminación salarial y que debería de haber sido calificado nulo. Su demanda se fundamenta en los siguientes aspectos:
- a) Rango temporal entre la demanda y despido. La demanda se presentó en abril 2017 y el despido tuvo lugar en mayo de 2017.
- b) Su despido también fue discriminatorio, ya que le produjo un perjuicio económico al no poder aplicarse la sentencia en sus términos al haber sido despedida. Por lo tanto, se infringió la reparación de su derecho a no ser discriminada en materia salarial.
- c) No se ponderaron adecuadamente los derechos fundamentales analizados, el derecho a la intimidad y protección datos y el derecho a presentar una reclamación por discriminación salarial. En relación con el derecho a no ser discriminada, la trabajadora alegó que en ningún caso su intención había sido revelar secretos ni violar la vida privada de terceros, sin que existiese perjuicio alguno para sus compañeros, sino probar la existencia de discriminación salarial, discriminación que fue acreditada sobre la base de dicha información sin que la empresa en ningún momento argumentase que las pruebas habían sido obtenidas ilegalmente.
- d) En el recurso de amparo que fue desestimado la trabajadora sostuvo que la inadmisibilidad del recurso de casación vulneró su derecho a ser protegida frente a represalias empresariales y que la empresa quedó inmune en la violación de su derecho a no ser discriminada.
La sentencia analiza las siguientes cuestiones:
1.- La ponderación entre el derecho a no ser discriminada y el derecho a la protección de datos. Este aspecto ha sido tratado en un reciente Brief al cual me remito.
2.- Análisis de los artículos 14 y 8 del CEDH para determinar si procede la protección contra supuestas represalias en forma de despido tras una denuncia de discriminación por razón de sexo. Los aspectos más relevantes son los siguientes.
– En primer lugar, los artículos 14 y 8 pueden imponer obligaciones positivas para garantizar el cumplimiento del principio de no discriminación. En este supuesto, se trata de garantizar una protección real y efectiva para que las personas que se vean afectadas por un trato discriminatorio puedan impugnarlo sin temor a represalias. Ello se traduce en que los Tribunales españoles debieron tener en cuenta el carácter supuestamente de represalia del despido y su contexto para poder sopesar cuidadosamente los intereses en juego, proporcionando razones relevantes y suficientes para justificar sus decisiones, lo que no sucedió.
– Y, en segundo lugar, la protección real y efectiva frente a represalias del empresario, en particular el despido, como reacción a una denuncia previa está ampliamente recogido en textos legales comunitarios y derecho internacional. En este caso concreto, los tribunales españoles entendieron que no se trató de una represalia y dieron por buena la sanción disciplinaria de la empresa, que es la más grave, sin realizar una evaluación de la justificación del despido, el impacto de la divulgación de los datos personales o la ausencia de denuncia de las personas afectadas por su divulgación. Por contra, el TEDH interpreta que el despido se realizó una vez que la trabajadora presentó la demanda por discriminación salarial, lo que no fue objeto de consideración por parte de los tribunales españoles a pesar del breve lapso de tiempo transcurrido, ni tampoco se tuvieron en cuenta otros datos que podrían ser indicativos de una represalia como la situación previa de conflicto entre la trabajadora y la empresa por sus reiteradas reclamaciones en materia salarial que no fueron atendidas a nivel interno, el propósito de la divulgación de información privada, su impacto limitado en terceros o la gravedad de la medida adoptada.
Del análisis de la sentencia se extraen las siguientes cuestiones más relevantes.
En primer lugar, respecto del despido, el TEDH considera que sí existe violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, lo que implicaría la nulidad de éste. Para el TEDH los motivos del despido ni fueron relevantes ni fueron suficientes, ni tampoco se analizó por parte de los Tribunales nacionales la existencia de una posible sanción por la previa denuncia.
Pues bien, esta interpretación implica una inaplicación muy grave de varios preceptos de normativa española. En primer lugar, del artículo 17.1 2º párrafo (no discriminación en las relaciones laborales) que declara nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación, que es manifestación del artículo 24 de la CE y que a su vez es un derecho básico de las personas trabajadoras (artículo 4.2.g) del ET). En el caso estudiado, el supuesto de hecho encaja en dichos preceptos y, por lo tanto, desde dichos preceptos debería de haber sido analizado el despido y no desde el derecho de protección de datos, que, como tal y a diferencia del artículo 17, no tiene un reconocimiento específico en el ET, siendo la normativa de referencia los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Por lo tanto, se está equiparando ambos derechos fundamentales -derecho a la intimidad y derecho a la no discriminación-, lo que es un error dada la protección reforzada de la prohibición de discriminación como derecho fundamental específico en la relación laboral. En este sentido, cabría preguntarse si la calificación hubiese sido la misma en el caso de que se tratase de un despido de un delegado sindical que si hubiese difundido información sobre salarios en un contexto de negociación colectiva al amparo del artículo 28.1 de la CE y de la LOLS. El error, por lo tanto, fue juzgar el uso de la información proporcionada por la trabajadora desde el derecho a la protección de datos como un hecho aislado, sin conexión con el contexto del conflicto, que no era otro que una reclamación por discriminación salarial por razón de sexo.
Pero, además, y, en segundo lugar, el artículo 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, impone a la persona demandante aportar indicios fundados de discriminación por razón de sexo, entre otros motivos. Pues bien, la trabajadora tuvo que utilizar datos que luego motivaron su despido para acreditar las diferencias salariales existentes ante la falta de transparencia del sistema retributivo, sin que en ningún caso se cuestionarán dichos datos en la demanda que acreditó la existencia de una discriminación salarial, por lo que para el TEDH su conducta fue apropiada y proporcionada.
Por todo ello se puede afirmar que la sanción en sí misma es un acto discriminatorio por los efectos que tiene sobre la trabajadora y que la falta de protección frente a las represalias afecta de manera directa al derecho a no ser discriminada, ya que lo contrario significaría que se está impidiendo a la trabajadora ejercer la actividad probatoria sin miedo a represalias.
Finalmente, el caso analizado pone en evidencia la necesidad de regular un sistema de reclamaciones objetivo y transparente en la empresa, que garantice una protección jurídica eficaz frente a posibles represalias dada la posición de vulnerabilidad en la cual se puede encontrar la persona trabajadora que reclame, siendo especialmente aconsejable para preservar el ejercicio de derechos fundamentales en la relación laboral. En nuestro ordenamiento jurídico, además de los Protocolos de acoso que son referente en esta materia, ya existen canales de información interno, que son canales de denuncia, creados por la Ley 2/2023 para dar cumplimiento a la Directiva 2019/1937, pero dichos canales tienen un ámbito muy limitado, ya que solo sirven para denunciar infracciones de la normativa comunitaria enumerada en su Anexo, que no incluye normativa laboral, sin que las personas trabajadoras queden protegidas por el artículo 17.1 del ET al no tratarse de denuncias de carácter laboral. Por otra parte, la Directiva 2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea establece mecanismos de protección para las personas trabajadoras que reclamen sus derechos laborales, norma que aún no ha sido transpuesta en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, con independencia de que se trate de una denuncia externa o una reclamación interna y para evitar la dispersión normativa, es necesario un sistema de garantías específico que proteja no solo a quien reclame o denuncie en el contexto de la relación laboral sino también a terceros que se puedan ver afectados por dicha reclamación o denuncia para poder ponderar correctamente el eventual conflicto entre diversos derechos fundamentales, tal y como sucede en supuesto analizado por el TEDH.
CITA: SIERRA HERNAIZ, ELISA, “Discriminación salarial y protección frente a represalias empresariales. El caso Ortega Ortega vs España”, Briefs AEDTSS, número 2, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, año 2026.
Briefs AEDTSS, nº 2, 2026
