Desplazamiento de trabajadores en la UE y documentos portátiles A1 falsos: el valor del diálogo y la cooperación frente a la unilateralidad. A propósito de la sentencia del TJUE 23-1-2025, EX C-421/23
Desplazamiento de trabajadores en la UE y documentos portátiles A1 falsos: el valor del diálogo y la cooperación frente a la unilateralidad. A propósito de la sentencia del TJUE 23-1-2025, EX C-421/23
DOLORES CARRASCOSA BERMEJO
Profesora Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Pontificia de Comillas
El desplazamiento de trabajadores intracomunitario afecta a menos de 2 millones de trabajadores, concentrados en ciertos sectores y Estados miembros (ver de Wispelaere et alii 2024; ver los datos de España en Carrascosa Bermejo, D y Contreras Hernandez, O. 2022). Esta manifestación de la libre prestación de servicios en algunos Estados miembros, como Bélgica o Francia, resulta controvertida, se asocia al fraude y ha dado lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal de Justicia. No obstante, es innegable que existe una mayoría de empresas que desplazan trabajadores en el mercado único, de buena fe, respetando el Derecho de la UE.
La competencia es grande, pues los niveles de vida entre Estados miembros son muy diferentes. Además, los sistemas de Seguridad Social están meramente coordinados. En el ámbito laboral, tras reforzarse la aplicación de la propia directiva de desplazamiento e imponer más obligaciones empresariales para controlar el fraude (Directiva 96/71/CE y Directiva “enforcement” 2014/67/UE), se modificó la directiva de desplazamiento para neutralizar, en buena medida, la ventaja competitiva que suponían los salarios inferiores de los desplazados y proteger a este colectivo (Directiva (UE) 2018/957). En este nuevo contexto de salarios “nivelados”, las diferencias en las cotizaciones nacionales pasaron al primer plano. Los Reglamentos de coordinación de los sistemas de Seguridad Social en los casos de desplazamiento, cumpliéndose ciertos requisitos, mantienen temporalmente la aplicación de la legislación de Seguridad Social del Estado de origen, donde está establecida y tiene actividad la empleadora (Reglamento CE/883/2004 art, 12). Esta solución es tuitiva para el trabajador, pues evita el fraccionamiento de su carrera de seguro, pero puede generar, como efecto colateral, una ventaja competitiva para las empresas establecidas en Estados con cotizaciones más “baratas”. Esta misma solución es la adoptada en todos los instrumentos internacionales de Seguridad Social que abordan el desplazamiento más allá de la UE.
En caso de desplazamiento, la institución de Seguridad Social del Estado donde está establecida la empleadora puede emitir un documento A1 por el que declara que su legislación se mantiene temporalmente aplicable, impidiendo la aplicación de la lex loci laboris y la doble cotización. Los A1 preservan la unicidad de la legislación aplicable y la seguridad jurídica, gracias a su carácter vinculante para las instituciones de Seguridad Social del Estado de destino, pero también respecto de sus jueces nacionales (TJUE 26-1-06 Herbosch Kiere C-2/05 apdo 30 y 31) El carácter vinculante de los A1 se mantiene mientras que la institución emisora o los tribunales de ese Estado no los invalide o retire de forma definitiva. La emisión correcta de los A1 se fundamenta en la cooperación leal y confianza mutua entre instituciones nacionales, que está intentando ser restaurada también a través de los programas de la Autoridad Laboral Europea.
Desde hace 7 años el Tribunal de Justicia permite que los tribunales nacionales del Estado de destino del desplazamiento obviaran o ignoraran (no invalidaran o retirasen) los A1 foráneos pudiendo imponer responsabilidad (en el caso concreto penal) a las empresas involucradas (TJUE 6-2-18 Gran Sala, asunto Altun C-359/16 apdo. 54 a 60). Esta doctrina se basaba en considerar como principio general del derecho la imposibilidad de que el Derecho de la UE ampare operaciones que se realizan para beneficiarse, fraudulenta o abusivamente, de las ventajas que tal normativa otorga. La doctrina Altun requiere que, en el marco de un pleito justo, el fraude sea probado ante ese tribunal nacional en su vertiente objetiva (la legislación aplicable conforme al A1 no era la correcta), pero también subjetiva (acreditándose el ánimo defraudatorio). En sentencias posteriores se clarificó que existía, además, un requisito previo, pues era preciso que la institución de Seguridad Social que cuestionara la validez o exactitud de los A1 hubiera iniciado sin dilación un procedimiento de diálogo y conciliación (en lo sucesivo PD&C) con la institución emisora (TJUE 2-4-20, Vueling C-370/17 y C-37/18 apdo. 72 y TJUE DRV Intertrans C-410/21 y 661/21 apdo. 60 a 62). Así, la institución emisora, a petición de la institución de destino, debía revisar en un plazo razonable, conforme al principio de cooperación leal, la procedencia de la expedición de dichos A1 y, en su caso, retirarlos. Previéndose que de no valorar o contestar diligentemente, la vía para valorar la concurrencia del fraude con el objeto de ignorar los A1 foráneos también quedaba expedita para el tribunal nacional del Estado de destino. El PD&C, conforme a los principios de cooperación leal se contempla en los propios Reglamentos (Reglamento CE/883/2004 art. 76.6 -interpretado conforme a su art. 72.a)- y Reglamento 987/2009 art. 5), aunque su contenido concreto se desarrolla en la Decisión A1 de la Comisión Administrativa que no es jurídicamente vinculante. Para conferirle tal valor, el contenido de la Decisión, mejorado y agilizado, se intentó incluir en el texto de los Reglamentos a través de la propuesta de Reforma de la Comisión de 2016 que todavía no ha podido ser aprobada. Ver en detalle la doctrina Altun que puede conducir a obviar los A1 para imputar responsabilidades a empresas que realizaron desplazamientos fraudulentos, pero no al cambio de normativa de Seguridad Social si la entidad emisora no los retira o anula (Carrascosa Bermejo, D. y Molina Millán, J. 2023)
Conforme a la jurisprudencia del TJUE, la doctrina Altun se había aplicado, siempre en el marco de pleitos penales a supuestos en los que se cuestionaba la exactitud o validez de los A1. En la reciente sentencia del TJUE 23-1-2025, EX C-421/23 se cuestiona su aplicación a un caso en el que se dudaba de la propia autenticidad de los A1 preguntándose si en tal supuesto el PD&D también es un paso obligatorio a la confirmación del fraude.
Esa sentencia es fruto de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de lo penal belga que entendía de la apelación de una sentencia que en primera instancia condenó a un empresario portugués (EX) por, entre otros delitos, la comisión de fraudes en materia de cotizaciones de seguridad social y la utilización de documentos falsos. Este empresario empleó durante varios años (2012-2017) a numerosos trabajadores portugueses (650) por los que cotizaba en Portugal y que estuvieron trabajando en Bélgica en el sector de construcción. En tal actividad, EX aportaba documentos A1 de desplazamiento que supuestamente emitía Portugal y que acreditaban el mantenimiento del aseguramiento en ese Estado miembro. Este tribunal de instancia consideró probado que los A1 eran documentos falsos, pues no se habían solicitado a las autoridades portuguesas o, si lo fueron, su emisión había sido denegada al considerarse a EX una «empresa buzón», esto es, sin actividad profesional en su territorio y con la intención exclusiva de obtener, a partir de las cotizaciones portuguesas más reducidas, una ventaja competitiva en su prestación de servicios a Bélgica. En apelación el condenado que nunca rebatió la falsedad de los documentos A1, alegó en su recurso que no se había cumplido con el requisito previo del PD&C imprescindible para obviar el carácter vinculante de los A1.
A los nueve meses de haberse planteado la cuestión prejudicial, el TJUE pidió al tribunal remitente que clarificara si la sentencia de primera instancia se había basado en los datos obtenidos en el PD&C para declarar falsos todos los documentos A1. Ese tribunal envío la sentencia mencionada donde quedaba confirmado tal extremo.
El Tribunal de Justicia en su sentencia de 23-1-2025, EX C-421/23 establece y confirma los siguientes elementos:
En primer lugar, aclara que la inclusión en el ámbito subjetivo de los Reglamentos es ajena a la existencia de un documento A1, o a su falsedad. Confirmando que al supuesto de un empresario establecido en Portugal donde cotiza por sus trabajadores que trabajan para él en Bélgica con A1 falsos le es aplicable el Título II del Reglamento CE/883/2004, sobre determinación de la legislación aplicable (apdo. 31).
En segundo lugar, recuerda la enorme relevancia de seguir sin dilación el PD&C, como paso previo obligatorio a la aplicación de la doctrina Altun y la consideración de fraude (apdos 38 a 41). Además, confirma que dicho PD&C debe seguirse, mutatis mutandis, en los casos de dudas sobre la autenticidad de los A1 cuando la supuesta entidad emisora recibió cotizaciones. Cuestión esta última que, a mi modo de ver, también se debería haber clarificado en el marco del PD&C.
De manera que si se realiza el PD&C y la institución emisora confirma que no los ha emitido, el tribunal puede concluir que son documentos falsos que no le vinculan (apdos. 43 a 47). Así sucedió en el caso concreto analizado (apdos 58 a 60), donde la propia entidad portuguesa, que denegó la emisión de los A1, admitió que debería haberse aplicado la legislación belga, tal y como se reflejó en la sentencia (apdo 61).
Sin embargo, si no se realiza el PD&C el órgano jurisdiccional no podrá pronunciarse unilateralmente sobre la autenticidad de los A1, ni sobre el carácter fraudulento del desplazamiento (apdos. 48 y 49).
Ya es posible que un inspector verifique in situ la autenticidad de los A1 foráneos, por ejemplo, a través de códigos de verificación implantados por algunos Estados miembros, avanzando la propia Comisión en una solución digital de control a través del proyecto ESPASS. También en esos casos, cuando se acredite la falsedad, se impone que ese inspector contacte con su institución de Seguridad Social nacional para que esta, a su vez, contacte, sin dilación, y dialogue con la supuesta institución emisora de los A1 controvertidos. Puesto el PD&C en marcha, a mi modo de ver, hay mucho de qué hablar: no solo se podrá reconfirmar si todos los A1 son falsos o no, también si se solicitaron y las causas de denegación. Resultará crucial conocer si los trabajadores están asegurados y se cotiza por ellos en el sistema del Estado de origen y, en caso afirmativo, si han recibido o perciben prestaciones por parte de ese sistema de Seguridad Social. En suma, el PD&C permitirá conocer la situación completa, e incluso llegar a un consenso sobre la legislación aplicable para evitar situaciones de desprotección (especialmente de los nacionales de terceros Estados), de doble cotización y un reparto de los derechos y obligaciones. Ese acuerdo, siempre en beneficio del trabajador y que podría tener efectos retroactivos podría adoptar la forma de los previstos en el Reglamento CE/883/2004 art. 16.
Esta sentencia confirma que incluso en casos extremos de falsedad documental la unilateralidad no tiene sentido en el marco de un sistema de coordinación, que solo puede funcionar gracias al diálogo y la cooperación, y que está fundado en la confianza mutua entre las instituciones.
Briefs AEDTSS, 7, 2025
