Despidos en situación de baja por IT tras la Ley 15/2022: improcedentes, no nulos, como regla general
Despidos en situación de baja por IT tras la Ley 15/2022: improcedentes, no nulos, como regla general
ERIK MONREAL BRINGSVAERD
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de las Islas Baleares
La Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación, establece que nadie puede ser discriminado por razón de enfermedad –art. 2.1-; que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que impone su tratamiento, el ejercicio de algunas actividades o la salud pública –art. 2.3-; y que las disposiciones, actos o cláusulas discriminatorias son nulas –art. 26-. Con estas mimbres, hay doctrina científica y tribunales que consideran que ahora la enfermedad constituye una causa de discriminación y que el despido en situación de baja médica por IT es nulo, por discriminatorio, si la empresa no acredita que concurre causa seria justificativa.
Por esta vía discurre, entre otras, la sentencia del juzgado de lo social de Granada de 15 de febrero de 2023 (rec. 753/2022), donde puede leerse que, desde la Ley 15/2022, la nulidad del despido del trabajador de baja por IT no requiere de una existente o previsible discapacidad. Señala este tribunal que no puede sostenerse que la situación tras la Ley 15/2022 es la misma que la de antes; que el art. 55 ET establece que el despido es nulo cuando tiene por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución y en la ley; y que “la discriminación por razón de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico”. Otros tribunales, sin embargo, interpretan lo contrario. Por ejemplo, el TSJ de Asturias (sentencia 14.02.2023, rec. 2636/2022) entiende que la Ley 15/2022 no ha variado el contenido del art. 55 ET ni ha modificado la jurisprudencia anterior, lo que conduce a reconocer que el despido en situación de IT no es, per se, discriminatorio.
Creo que la alternativa correcta es la segunda. La enfermedad no es causa de despido nulo del art. 55 ET y el derecho a la salud no es fundamental, siendo complicado que un despido durante la IT sea declarado nulo porque este hecho objetivo no es en sí mismo suficiente para poder apreciar discriminación (TOSCANI). La citada sentencia del juzgado granadino afirma que la discriminación por razón de enfermedad está recogida en una ley con rango orgánico. Es obvio que se trata de un error, porque la Ley 15/2022 tiene naturaleza ordinaria. Circunstancia que resulta de gran interés para abordar este problema, pues para valorar el alcance de esta Ley en este terreno de la conceptuación de la enfermedad como causa de discriminación conviene tener presente que la citada Ley no es una ley orgánica.
La Ley 15/2022 es ordinaria porque el Gobierno estaba lejos de alcanzar la mayoría absoluta que se exige en el Congreso para aprobar leyes orgánicas. De hecho, la Ley, según su exposición de motivos, “no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen”. Así que, en la práctica, la Ley 15/2022, por mucho que se auto presente como una ley integral, no se ocupa tanto de regular ex novo el derecho a la igualdad y no discriminación como de implementarlo en los distintos ámbitos del desarrollo social (LÓPEZ CUMBRE).
La Ley 15/2022 no puede arrogarse la función de garantizar el derecho a la no discriminación por razón de enfermedad en las relaciones laborales por el simple motivo de que este derecho nunca ha existido en nuestro ordenamiento. La STConst. 62/2008 fue muy clara cuando afirmó que no hay discriminación si el factor enfermedad se considera con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo, pudiendo haberla si también se considera como elemento de segregación basado en su mera existencia o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece. Es decir, que el despido en situación de baja por IT no es discriminatorio cuando es el resultado de una valoración, por parte de la empresa, de que la incapacidad para el trabajo hace que el mantenimiento de la prestación laboral resulte en exceso oneroso. De hecho, la idea de que la productividad y la eficiencia del trabajo son intereses de la empresa, constitucionalmente protegidos, que se ponen en riesgo en el supuesto de determinadas bajas médicas también está explicitada en la STConst. 118/2019.
Sobre la base de que el art. 14 CE reconoce “un verdadero derecho fundamental” -STConst. 91/2109-, no parece que su desarrollo dando carta de naturaleza a un nuevo derecho legal a tratar la enfermedad como factor de discriminación en el empleo competa al legislador ordinario. Por lo pronto, el reconocimiento de este derecho legal supondría afirmar lo contrario de lo que dijo el Tribunal Constitucional -la enfermedad no es causa de discriminación-. Manifestar, como hace el preámbulo de la Ley 15/2022, que la misma desarrolla el art. 14 CE “incorporando la amplia jurisprudencia constitucional al respecto” es inexacto por lo que toca a la enfermedad como causa de discriminación. La materia constitucionalmente reservada a la ley orgánica, a mayor abundamiento, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales directo o que incide sobre aspectos consustanciales -SSTConst. 101/1991 y 173/1998-. De modo que reconocer un nuevo derecho legal a la no discriminación por motivo de enfermedad tendría impregnaciones orgánicas. La operación, a mi juicio, iría más allá de afectar a elementos accidentales del art. 14 CE, entre otros motivos porque conllevaría delimitar el alcance de este precepto constitucional en la relación inter privatos trabajador-empresario; lo que supondría, en fin, una ampliación legal del ámbito objetivo del art. 14 CE que caería en el terreno de la ley orgánica -STConst. 132/1989-.
La situación tras la Ley 15/2022 es muy parecida a la de antes. Antes, según la STConst. 62/2008, ante la aportación de indicios de discriminación por enfermedad, diferentes del despido mismo, la empresa debía acreditar que su decisión era ajena a todo móvil discriminatorio. Lo mismo que sucede tras esta Ley -art. 30.1-. Bajo este prisma es como habría que enfocar el problema de los despidos en situación de baja por IT. Y así, por ejemplo, volviendo sobre aquella sentencia del juzgado de Granada, me parece que, en el caso de un patrón de barco que tiene un accidente de trabajo que le produce contusión lumbar y esquince de rodilla, la baja en la Seguridad Social tramitada por su empresa 17 minutos después de que el trabajador hubiese preguntado por la mutua tiene poco de discriminatorio por razón de enfermedad; más bien, dada la inmediatez de la respuesta empresarial, esta baja tiene más de represalia motivada por el lícito ejercicio de un derecho -a obtener y disfrutar de la baja-, lo que acerca este concreto supuesto al círculo de la garantía de indemnidad.
Una sanción legal de nulidad de los despidos en situación de baja por IT podría suponer hacer responsables a las empresas de la cobertura de un riesgo social que no cubre el Sistema público de Seguridad Social. Si el Estado quiere trasvasar a las empresas ese riesgo estableciendo que la enfermedad es una causa de discriminación en el empleo, debería hacerlo mediante una ley orgánica de desarrollo del art. 14 CE. Las costuras de los procedimientos legislativos de la Constitución dan para lo que dan y están suficientemente forzadas por el flanco de su art. 86 como para forzarlas también por el del art. 81 tramitando como ordinarias leyes que, materialmente, deberían ser orgánicas.
Briefs AEDTSS, 28, 2023
