Declaración de Alicante

  Conclusiones del XXII Congreso de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Alicante, 27 de mayo de 2022

 CONCLUSIONES GENERALES

Las ponencias, interlocuciones y comunicaciones presentadas han transmitido con sumo rigor científico los grandes retos que la digitalización representa actualmente para el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que no puede permanecer impasible ante las nuevas formas de prestar trabajo y las nuevas fórmulas de organización empresarial. En dichas ponencias se han planteado muy diversos problemas ligados al fenómeno de la digitalización y se han formulado interesantes propuestas y soluciones para dotar al congreso de utilidad social más allá de su mera dimensión académica. El propósito final del congreso es que estas sirvan de base a la redacción del Estatuto del Trabajo del siglo XXI.

Del análisis derivado de la ponencia general, puede deducirse una primera propuesta clara: el previsible aumento del desempleo tecnológico exigirá explorar nuevas actuaciones en materia de políticas activas de empleo, distintas de las hasta ahora emprendidas. Entre ellas, la ponencia apunta interesantes medidas como una mayor dotación presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal acorde con nuestra elevada tasa de desempleo, reforzar la digitalización de sus recursos para mejorar su función de intermediación y la articulación de una dimensión local de las políticas activas de empleo.

También la ponencia propone una mejora sustancial de la actual regulación del derecho a la formación profesional con objeto de superar el escaso protagonismo con el que actualmente cuenta en la legislación laboral. En este sentido, se plantea la necesidad de transformar el permiso por razones formativas, contemplado el art. 23 Estatuto de los Trabajadores, en un verdadero derecho del trabajador a la formación profesional para el empleo.

Particular protección habrá que dispensar, asimismo, al colectivo de trabajadores mayores frente al riesgo del desempleo tecnológico. En este sentido se urge a una reordenación global de la protección por desempleo desligada de su vinculación laboral. También se apunta la conveniencia de introducir en la ley medidas específicas como la de atribuir al colectivo de trabajadores maduros el derecho de opción en caso de despido improcedente.

La nueva fisonomía de las relaciones laborales constituye para el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Frente a las posiciones que plantean la obsolescencia reguladora del actual Derecho del Trabajo, la ponencia defiende su operatividad con fundamento en los amplios márgenes con los que la jurisprudencia viene apreciando el presupuesto de la subordinación.

En materia de tiempo de trabajo, se denuncia que la actual flexibilidad en su gestión y distribución arroja un claro saldo negativo en perjuicio del trabajador. Plantea también la necesidad de revertir la caracterización discriminatoria que late en el ejercicio abrumadoramente femenino de los derechos de conciliación. En este terreno, apuesta por explorar nuevas fórmulas para introducir la corresponsabilidad en el ejercicio de estos derechos, la necesidad de socializar las tareas de cuidado y solucionar la actual y clamorosa ineficacia del Sistema Nacional de Atención a la Dependencia.

Por otra parte, la ponencia no es ajena a los principales problemas derivados de la virtualización de la prestación de trabajo. Alerta de la trampa que constituye para las mujeres la consideración del teletrabajo como un instrumento favorecedor de la conciliación de la vida laboral y familiar. Apunta el importante papel que, en este ámbito, podría jugar la negociación colectiva articulando medidas de fomento de la corresponsabilidad y de acción positiva inversa.

Concluye la ponencia con una interesante apuesta de futuro para el ordenamiento laboral que pase, fundamentalmente, por una reforma del Estatuto de los Trabajadores, que debe ocupar un papel central en la protección de quién trabaja y situarse menos escorado hacia el mercado.

Del primer panel, centrado en el impacto de la digitalización sobre el Derecho del Trabajo en general y, particularmente, sobre el Derecho del Empleo, también se pueden extraer propuestas no poco relevantes.

A la luz del anteproyecto de la Ley de Empleo, se efectúa una valiosa radiografía de los principales problemas que la digitalización plantea para el acceso al mercado de trabajo. Nos recuerda la ponencia que la segmentación de la mano de obra inherente a este fenómeno choca frontalmente con la exigencia de una “economía digital inclusiva”. También que, en los procesos de selección la digitalización pone en riesgo derechos fundamentales de los trabajadores como el de intimidad, la libertad de expresión y la no discriminación.

De ahí la necesidad, como se ha señalado anteriormente de una mayor digitalización de los recursos del Servicio Público de Empleo Estatal y de su cartera de servicios.

En el terreno de la contratación, se aboga por estar atentos a las sugerentes soluciones contenidas en la propuesta de Directiva sobre condiciones de trabajo en las plataformas digitales.

Particular interés reviste la figura de los denominados “contratos inteligentes”, fórmula que puede resultar muy operativa y garantista para asegurar al trabajador una automática actualización del contenido contractual a lo largo de la relación laboral.

En el ámbito particular de las nuevas formas de empleo a través de plataformas digitales. En la misma apunta que el principal desafío que afronta esta fórmula de trabajo es la actual carencia de ordenación normativa, especialmente en el ámbito convencional. Lo cierto es que se trata de una cuestión todavía sujeta a debate en numerosos ámbitos de actividad, siendo diversas las propuestas: desde aquellas que apuestan por distintas calificaciones jurídicas de la relación de trabajo, hasta las que sugieren continuar con la actual desregulación.

A nivel internacional, la fórmula más idónea para afrontar este fenómeno pasa por un Convenio de la OIT que tenga vocación de globalidad, es decir, para todo tipo de plataformas.  Dicha normativa deberá ocuparse de regular, entre otros extremos, las cuestiones relativas al tiempo de trabajo y a las retribuciones, derechos colectivos de los trabajadores, cotizaciones de Seguridad Social, protección de datos personales, y gestión algorítmica del servicio.

El segundo panel, centrado en los retos de Seguridad Social y protección social que plantea la digitalización ha girado en torno a un eje de análisis clave: valorar el presente para avanzar en el futuro.

Así, sobre la reforma más reciente, la de la Ley 21/2021, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones, se hace una lectura globalmente favorable de esta reforma estructural por cuanto ha sido producto de la concertación social y ha corregido la orientación hacia la austeridad en el gasto público que caracterizaba la anterior de 2013.

La ponencia efectúa un análisis de amplio espectro sobre los muy diversos aspectos que han sido objeto de reforma. Valora positivamente la derogación del factor de sostenibilidad, por su negativo impacto de género, y su sustitución por el mecanismo de “equidad intergeneracional” para asegurar la sostenibilidad financiera del sistema.  Asimismo, la ponencia se detiene en los cambios introducidos en el régimen de acceso a la pensión de jubilación, considerando que las exigencias de cotización para acceder a la jubilación anticipada siguen siendo muy estrictas y ello previsiblemente aumentará la brecha de género.

A partir de ahí, se mira hacia el futuro. Así, se advierte que el trabajo en entornos digitales entraña el riesgo de generar carreras de cotización vulnerables. Ello dificultará el cumplimiento del mandato constitucional de suficiencia de las prestaciones planteando serios problemas de solidaridad generacional e intergeneracional.

Se abunda también en la importancia del proceso de digitalización de la Administración de Seguridad Social y en el reforzamiento de los servicios de información para hacer visible a los ciudadanos la importancia de encontrarse dentro del sistema y de realizar aportaciones económicas que aseguren su sostenibilidad presente y futura.

Pero la digitalización también producirá efectos sobre el empleo, lo que convierte en un verdadero reto la protección de los desempleados que tienen especiales dificultades de acceso y permanencia en el mercado laboral. Respecto de los mismos se echa en falta un mecanismo de cobertura social complementario que resulte adecuado a las situaciones de desempleo más prolongadas.

En este sentido, la digitalización pone también en evidencia los actuales déficits de cobertura de los trabajadores a tiempo parcial. De ahí que se sugieran diversas e interesantes propuestas de mejora dirigidas a facilitarles el cumplimiento de los requisitos de cotización actualmente exigibles, incluida la necesidad de buscar una alternativa al coeficiente de parcialidad.

Y si la digitalización va a implicar que el trabajo por cuenta propia sea más frecuente, entonces habrá que abordar asimismo la reforma de la protección social del trabajo autónomo. La ponencia aboga por modificar el actual sistema de cotización con objeto de que estos trabajadores puedan cotizar con arreglo a sus ingresos reales. Por su parte, el recurso empresarial al falso autónomo que ha propiciado la digitalización exige plantearse hasta qué punto la inclusión en el régimen especial debe seguir exigiendo el presupuesto de la habitualidad. Y ello por cuanto lo determinante para la inclusión o exclusión de dicho régimen debe ser la presencia o ausencia de los presupuestos de laboralidad con independencia del tiempo de prestación de servicios.

El debate en torno al tercer panel ha versado sobre la digitalización y los derechos de información y transparencia y, en particular, en torno a los derechos digitales de los trabajadores: la protección de su intimidad en la utilización de los dispositivos tecnológicos y frente a los sistemas empresariales de videovigilancia, la protección de sus datos personales en la empresa, y el derecho de desconexión digital.

Se aprecia que la actual protección de estos derechos en el ordenamiento laboral es insuficiente, errática y fragmentaria. Tratándose de derechos de naturaleza laboral resulta distorsionante que su regulación básica se ubique en la Ley Orgánica de Protección de Datos y no en el Estatuto de los Trabajadores. Por consiguiente, la norma laboral debería ocuparse de dotarles de una regulación específica, sistemática y unitaria.

Asimismo, es criticable la laxitud con que la Ley de Protección de Datos formula la presunción de legitimidad empresarial en la utilización de herramientas digitales para el control de la actividad laboral y en la obtención y tratamiento de los datos personales. El amplio margen de actuación empresarial que se deriva de esa presunción debilita, ostensiblemente, las facultades negociadoras de los trabajadores tanto a nivel individual como colectivo. Por este motivo, sería necesario eliminar esta presunción o modular su laxitud con una aproximación más restrictiva y finalista de la actuación del empresario en este ámbito.

Estas críticas son extensibles al ámbito judicial. Así, son criticables las posiciones permisivas de la jurisprudencia (asumidas por el legislador) que contrastan, ostensiblemente, con la regulación más garantista del Reglamento Europeo de Protección de Datos.

La principal explicación de esta realidad obedece al hecho de que es, fundamentalmente, en los procesos de despido en los que el órgano judicial debe evaluar la validez del sistema de control electrónico empleado por el empresario. La realidad de este tipo de procesos muestra que se generaliza e incentiva el ejercicio empresarial de facultades de vigilancia poco sensibles con los derechos fundamentales del trabajador. Y ello porque, acreditado el incumplimiento del trabajador, difícilmente se declarará el despido improcedente o nulo con fundamento en la nulidad de la prueba obtenida por el empresario.

De ahí que que el test de proporcionalidad empleado por los tribunales en estos supuestos debiera aplicarse con una orientación distinta, más acorde con la legislación europea. Concretamente, el requisito de necesidad del control elegido no debería ser interpretado como mera conveniencia empresarial para su utilización, sino que el empresario debiera acreditar una imposibilidad de utilizar un método menos invasivo.

Asimismo, la tradicional libertad empresarial para elegir las medidas de vigilancia y control que considere oportunas deberá ser atemperada por el principio europeo de minimización de los datos recogidos. De dicho principio se deriva un deber de informar a los trabajadores de los sistemas de control tecnológico implantados en la empresa y de la finalidad para los que estos datos vayan a ser usados.

El cuarto y último panel aborda la novedosa e interesante temática de la gestión laboral a través de algoritmos. Como es lógico, el eje central del debate gira en torno a los riesgos que entraña la gestión algorítmica de la actividad laboral, basada en asépticos y deshumanizados análisis de datos. Probablemente el más ostensible es el de generar patrones clásicos de segregación, originando la denominada “discriminación algorítmica” pues permite la perpetuación de los factores de discriminación más tradicionales. De entre las posibles garantías a arbitrar en este ámbito, se destaca la importancia de la transparencia algorítmica que no debe operar como un nuevo derecho fundamental sino como una garantía del derecho a la no discriminación. Una mayor transparencia es el elemento básico para alcanzar una “empresa algorítmicamente responsable”, a través de la cual pueden instrumentarse fórmulas de trabajo decente y socialmente responsable.

Pero esta no es la única pieza clase. Entre garantías legales actualmente existentes, destaca también la interdicción de las “decisiones íntegramente automatizadas” contenida en el art. 22 del Reglamento Europeo de Protección de Datos. Sin embargo, el amplio abanico de excepciones que la norma contempla a su mandato prohibitivo y las importantes dudas interpretativas que suscita su aplicación, condicionan, sobremanera, su efecto protector.

En la misma dirección camina la necesidad concretar el contenido del principio de necesidad para la recogida de datos personales y la de empoderar legalmente a la representación legal de los trabajadores para negociar los algoritmos.  Incluso, también sería necesario abrir un debate ético jurídico para determinar qué tecnologías son admisibles en este ámbito y cuáles no y qué decisiones de gestión empresarial pueden automatizarse y cuáles conviene mantener al margen de la tecnología.