¿Deben excluirse del Registro Retributivo los datos que permitan identificar a trabajadores? A propósito de la STS de 21 de noviembre de 2024

¿Deben excluirse del Registro Retributivo los datos que permitan identificar a trabajadores? A propósito de la STS de 21 de noviembre de 2024

PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI
Profesor Permanente Laboral de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid

El pasado 21 de noviembre la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó una relevante sentencia (ECLI:ES:TS:2024:5709), de la que fue ponente García-Perrote Escartín y que casa la anterior de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:2650, ponente Sancho Aranzasti) y se aparta igualmente de la posición que contenía la sentencia de dicha sala de 23 de febrero de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:791 , ponente Gallo Llanos).  Con acierto en el Brief nº 110 la profesora Ballester Pastor cuestiona el comprometido lugar en que queda la transparencia retributiva; también la profesor Aragón Gómez ha publicado un recomendable análisis crítico sobre la misma. Apoyándome en estos análisis, me centraré en algunos aspectos esenciales que abundan en la misma dirección crítica. 

La cuestión de fondo, como inequívocamente señala la STS comentada en la denegación de la revisión fáctica, es cuál sea la interpretación correcta del artículo 28.2 ET y del artículo 5 del Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres (en adelante, el RD 902/2020) en relación con el deber –incluso mera posibilidad– de incluir en el registro retributivo información que permita conocer o deducir el salario de personas concretas.

Los términos del debate son relativamente sencillos: se trata de determinar si la obligación de aportar los valores retributivos medios –concretados en media o mediana por el RD 902/2020– suponen o no una base legal para que la empresa incluya el dato salarial identificable.

A este respecto, la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional afirma, partiendo de la finalidad de lograr la transparencia y el mandato de alcanzar a toda la plantilla, que la regulación “no excluye de forma directa ni indirecta la inclusión de los datos de aquellos puestos en los que sólo existan personas de un mismo sexo o en un número tal que impida efectuar el cálculo de la media y la mediana, aplicando en su caso los métodos precisos para garantizar la confidencialidad de dichos datos” apoyándose para ello en la interpretación de la guía de la AEPD, que expresamente contempla la posibilidad de que como resultado del registro retributivo se pongan de manifiesto datos personales, en cuyo caso no prevé su omisión sino su protección.

La sala de lo Social del Tribunal Supremo se aparta de este criterio.  En primer lugar, parte de que conforme al art. 28 ET “se trata de registrar los valores medios -no los individuales- de la retribución desagregados por sexo” subrayando que “lo importante es la comparativa mujeres y hombres y no la retribución individualizada de cada persona trabajadora”. Así, de forma opuesta a la Audiencia Nacional, se entiende, analizando ya el desarrollo reglamentario, que “la mención a la totalidad de la plantilla del artículo 5.1 RD 902/2020 no proporciona suficiente cobertura normativa para tener que incluir en el registro valores individualizados salariales, cuando el artículo 28.2 ET establece con toda claridad que el registro ha de incluir únicamente valores «medios.»”

Particular interés, merece, a mi juicio, la mención que hace la Sentencia a la vigente pero en plazo del transposición Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento. Como ha señalado Ballester Pastor, resulta difícil compartir que la mera necesidad de protección de los datos lleve a la conclusión que alcanza la sala de que “ha de evitarse esta divulgación, directa o indirecta” de información sobre un trabajador identificable.

A partir de todo ello, el Tribunal Supremo entiende que “En este contexto, concluimos que, en la actualidad, no existe en el derecho vigente una norma con rango de ley que claramente obligue a incluir en el registro salarial datos que permitan identificar la retribución individualizada de una persona trabajadora. Si la ley quiere permitir ese resultado, además de tener que desprenderse de manera inequívoca de la previsión legal, la norma debería establecer las garantías para evitar la divulgación a que se refiere el Reglamento general de protección de datos, así como las medidas adicionales de seguridad a que se refiere el artículo 8.1 LOPDGDD. La implementación de la Directiva 2023/970 podría ser una buena oportunidad para ello.”.

Algunas consideraciones críticas

La amplitud argumentativa de las sentencias de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, que se ha condensado aquí en unos pocos párrafos, requiere un análisis mayor que el que permite este formato; no obstante, creo que es relevante centrarse en tres puntos que, a mi juicio, debilitan la argumentación del Tribunal Supremo:

1. El mandato del art. 28 ET, desarrollado en el RD 902/2020 tiene una vocación de transparencia universal en el seno de la empresa: a diferencia de la directiva, no contemplan ninguna excepción ni siquiera para microempresas, con lo que necesariamente el legislador ha asumido de forma implícita la posibilidad de que se pongan de manifiesto datos individualizables. No hay en toda la normativa criterio alguno que permita excluir del cálculo agrupaciones de pocas personas: una empresa con una plantilla de dos empleados también está obligada a llevar el registro, y la mención reglamentaria (que se deduce sin esfuerzo de la ley) al personal directivo, habitualmente conducirá a agrupaciones unipersonales.
2. El núcleo de la argumentación del TRIBUNAL SUPREMO se centra en el hecho de que la ley exige valores medios y no individuales. No es sólo que matemáticamente nada impide calcular la media de una población de tamaño uno, es que jurídicamente la Directiva –efectivamente en plazo para su transposición y por ello sin efecto directo alguno–, aun refiriéndose también a valores medios y medianos, contempla expresamente la posibilidad de que ello determine la revelación de datos individuales. De hecho, aun cuando una interpretación conjunta con el RGPD lleve a la exigencia de protección, la restricción en el acceso a los datos a la representación de los trabajadores se contempla como una posibilidad para los estados, no como una exigencia del derecho comunitario: lo único que se mandata es que se establezcan garantías para limitar el uso a la finalidad de la igualdad retributiva y de forma implícita –aunque ineludible– que se garantice la protección frente a accesos indebidos a los datos salariales individuales.
3. Las garantías de protección de datos que el Tribunal Supremo considera necesarias para incluir datos individuales o susceptibles de individualización en el registro retributivo derivan del RGPD y de la LOPDGDD, por lo que ya son exigibles sin necesidad de adaptación alguna: el deber de sigilo del art. 65.3 ET en relación con dichas normas constituye un régimen jurídico suficiente para garantizar la protección del interés en juego.

Briefs AEDTSS, 112, 2024