De “Salomón” a “Poncio Pilato”: la indemnización tasada resiste en espera del “tempus regit” de la Carta Social Europea Revisada

De “Salomón” a “Poncio Pilato”: la indemnización tasada resiste en espera del “tempus regit” de la Carta Social Europea Revisada

CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén

1. “Cal” y “arena” fue el primer titular que me sugirió el conocimiento de la -ya les adelanto que, para mí, decepcionante, no por su fallo, que puedo hasta compartir, sino por su débil y errático razonamiento- STS, 4ª, 1350/2024, 2024, de 19 de diciembre. En efecto, exactamente 100 sentencias después y casi 1 mes más tarde de haber firmado la STS, 4ª, 1250/2024, de 18 de noviembre, en la que afirmó, creando cierta perplejidad en la comunidad jurídica más ortodoxa y sembrando la inquietud, solo a futuro, de las empresas y de sus departamentos de gestión de personal, que el art. 7 del Convenio 158 de la OIT es directamente aplicable y será exigible la audiencia previa (“Donde dije digo, digo diego”), la Sala IV la rechaza para otro precepto del Convenio 158 OIT, su artículo 10 (FJ 4). En consecuencia, excluye que el juicio de convencionalidad del art. 56 ET respecto del citado precepto internacional social pueda justificar una indemnización adicional a la legalmente tasada por despido improcedente, por más que ésta resulte pírrica o insuficiente y la empresa no hay desplegado una mínima actividad probatoria.

En el permanente “deshojar de la margarita” que parece haber convertido la Sala IV el debido juicio de convencionalidad, haciéndolo difícilmente previsible, hace un mes tocó que sí procedía, ahora tocaría que no. De ahí que estime el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la decisión de suplicación pionera en la fijación de una indemnización adicional en determinadas circunstancias (excepcionales), la STSJ de Cataluña, 469/2023, de 30 de enero (de 941,78 € pasó a 4.435€, compensando el daño de pérdida de oportunidad que supuso la imposibilidad de acceder a un ERTE a raíz de un despido arbitrario). En apretada síntesis, dos son los grupos de argumentos exhibidos o excusados para alcanzar esa conclusión, unos de índole técnico-jurídica, otros más bien de política del derecho.

2. En el primer plano, reafirmando su consolidada jurisprudencia (STS 7/2022, de 11 de enero), que aquí no está, solo de momento, dispuesta a rectificar, y la doctrina constitucional (STC 6/1984, 24 de enero y ATC 43/2014, 12 de febrero), considera que no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización tasada del art. 56 ET y la indemnización adecuada del art. 10 Convenio 158 OIT. La razón dada (envuelta con más letras y párrafos de los necesarios) es muy sencilla: en ausencia de un criterio jurídico (ni del Convenio, ni de la Recomendación interpretativa que lo acompaña, ni de la propia Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones -CEACR-) que nos sirva de interpretación auténtica que concrete el concepto jurídico indeterminado internacional, cabría entender por “adecuada” la desarrollada legalmente por el Estado, usando su margen de apreciación internacionalmente reconocido. En sus palabras: “Esto es, se ha venido manteniendo por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencial que la indemnización tasada que nuestra legislación ha establecido es una indemnización adecuada.” (FJ 6, in fine)

En el plano que llamo de política jurídica, más bien de comodidad práctica (una suerte de autoprotección judicial), el TS recuerda que esa comprensión legitimadora de la indemnización tasada como indemnización adecuada ex art. 10 Convenio 158 OIT es la que ha venido proporcionando “seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos.” (FJ 7). Si en el plano técnico-jurídico sus razonamientos son cuestionables, como cuando afirma que los criterios objetivos seleccionados para la indemnización tasada son conformes con el art. 12 del Convenio 158 OIT, “obviando” que ese precepto solo los menciona en una clave abierta, pues dice “entre otras”, en el plano de la política del derecho la crítica debe ser radical, porque el TS ha “ignorado” la regresividad aplicativa que produce la lectura formalista que realiza.

3. De un lado, en el plano técnico, la Sala IV ha hecho la interpretación más cerrada y restrictiva, cuando su órgano de garantía, la citada CEACR, recuerda que toda norma convencional internacional debe responder a una hermenéutica de favor para con la persona trabajadora, parte débil de la relación (como recuerda también el TJUE). Ahora bien, honestidad científica obliga, tampoco la CEACR ha creado una doctrina jurídica tan sólida como para determinar con certeza lo qué debe entenderse por una indemnización adecuada, como tuve la oportunidad de expresar, en 2019, en mi revisión del Convenio 158 OIT y los (des)ajustes del Derecho español. Una ambigüedad que no se produce en otros aspectos, como los relativos a la audiencia previa y ahora, casi 40 años después de haberla ignorado, ha reconocido, con cita específica de esa doctrina, la STS 1250/2024. Por lo tanto, con matices, este argumento de la Sala IV puede compartirse, sin problema, pues, en efecto, a diferencia de lo que sucede para el art. 24 de la Carta Social Europea Revisada (CSER), sobre lo que luego volveremos brevemente, no hay un preciso cuerpo de doctrina el CEARC que identifique adecuada con abierta a la reparación íntegra.

Pero, de otro lado, en el plano de la política jurídica, resulta desconcertante la lectura formalista e irreal del TS de los efectos del art. 56 ET, orillando (ignorando, no nos andemos con tapujos y siempre con todo respeto personal y profesional al Alto Tribunal, pero en estricto derecho de defensa del deber de crítica doctrinal) la realidad socioeconómica del tiempo al que ha de ser aplicado (art. 3 CC en relación con los arts. 9 y 10 CE). Una simple aproximación a la realidad estadística (criterio realista) evidencia que, sobre la base de análogos criterios objetivos (salario y antigüedad), tras las sucesivas reformas devaluadoras de la protección frente al despido arbitrario (criterio contextual), su aplicación es regresiva: la indemnización es muy inferior -a veces ridícula- para quienes tienen una posición más vulnerable contractual (escasa antigüedad, bajos salarios), la mayoría. Por lo tanto, ni produce seguridad para las personas trabajadoras (solo para la empresa -que controlan el momento extintivo, por el bajo precio) ni genera una tutela “uniforme”, salvo ominoso formalismo, porque lo probado es que hay diferencias extremas. No puede ser, pues, adecuada (criterio finalista).

4. Justamente, solo eso, nada más y nada menos, es lo que dice el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) en su interpretación auténtica del art. 24 CSER. Aunque ha habido mucho empeño de parte de la doctrina científica, incluso adherente al derecho a una indemnización adicional, no solo de la doctrina judicial, de interpretar de manera integrada el art. 10 del Convenio 158 OIT y el art. 24 CSER, porque éste tiene su origen en aquél, siempre dije que era un error. Y lo era, sobre todo, aunque no sólo, según he apuntado más arriba, por la diferente lectura que el CEDS hace del estándar “adecuada” respecto de que ofrece la CEARC, más meliflua. Asimismo, la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), como también he podido evidenciar en estas páginas, por lo que ahorro a la persona lectora su reiteración, ha exigido atender, en la aplicación del art. 8 CEDH a la protección frente al despido arbitrario, a los daños reales producidos en la esfera personal-social de las personas despedidas injustamente.

Pues bien, aquí reside, a mi juicio, el mayor interés de la sentencia que comento, muchísimo más sugerente por lo que calla, deliberadamente, que por lo que dice, hasta cierto punto, como digo, previsible. En efecto, la sentencia podría tenerse más que como un ejercicio de resistencia al cambio ya imparable, que en parte lo es, por aferrarse a puros argumentos formales, típicos de una hermenéutica decimonónica, como, sobre todo, un ejemplo de procrastinación, dilatando un juicio de convencionalidad que sabe, más pronto que tarde, deberá afrontar. Si para la audiencia previa prefirió un juicio salomónico, para la indemnización ha preferido el juicio de Poncio Pilato, y se ha lavado -temporalmente- las manos. Aunque ha preferido dilatarlo (hasta 3 veces dice que no prejuzga su decisión el juicio que deberá hacer respecto del art. 24 CSER), difícilmente se podrá sustraer, cuando no pueda eludir el art. 24 CSER, a la interpretación auténtica del CEDS. En esta sentencia, frente a lo que un cierto sector doctrinal considerará, la Sala IV parece haber trazo las pautas que deben llevarle a un fallo de disconformidad.

En efecto, aquí, a diferencia del art. 10 del Convenio 158 de la OIT, hay un criterio jurídico que nos dice exactamente cómo debe entenderse indemnización adecuada, cómo debe operar (vertebrando daño emergente, lucro cesante, daños morales) y que parámetros debe satisfacer finalistas (garantía de indemnización reparadora íntegra y disuasoria de los despidos arbitrarios). Y, además, el máximo órgano de garantías ya ha dicho que el art. 56 ET no se ajusta al art. 24 CSER. Veremos si la Sala IV, errante y errática, conoce los secretos del ilusionismo escapista del mago Houdini.

Briefs AEDTSS, 120, 2024